jueves, 22 de diciembre de 2011

Comentando la LSC (28): La acción social de responsabilidad a propósito de la ST del TS de 17 de noviembre de 2011 (el caso MAZDA)

El derogado artículo 138 LSA cuyo contenido se encuentra en el vigente artículo 238 TRLSC prevé la denominada acción social de responsabilidad que la sociedad puede ejercitar frente a su adminsitradores, (precepto que debe interpretarse conjuntamente con el artículo 236 TRLSC). El precpeto establece que:

Artículo 238. Acción social de responsabilidad.
1. La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordina-ria para la adopción de este acuerdo.
2. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social.
3. El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados.
4. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de res-ponsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada.

Mientras escrito el presente post, observo como dos autorizados blogs ya se han ocupado de comentar la interesantísima sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2011 [VER TEXTO] que ha enjuiciado un supuesto de acción social de responsabilidad entablada, por una sociedad contra tres de sus  Consejeros (disitribuidora de automóviles en España Mazda Motor España, S.A) . Este promunciamiento, a mi juico, es una buena ocasión para analizar tres temas importantes: el deber de fidelidad de los administradores [véase ALFARO y Mercantilista sin ánimo de lucro] en la sociedad anónima, la virtualidad de los denominados "pactos parasociales", y en último lugar los presupuestos para el ejercicio de la acción social de responsabilidad. De este último aspecto nos vamos a ocupar en la presente entrada, sin perjuicio (a futuro) de volver sobre los otros dos aspectos en futuras entradas, bien analizados en los blogs precitados.  El supuesto de hecho, puede resumirse del siguiente modo:

Las sociedades Mazda Motor España, S.A (distribuidor en España) . y Mazda Corporation (fabricante de los vehículos) mantenían relaciones comerciales, en virtud de las cuales, la primera distribuía los vehículos de la fabricados por la segunda en España. , y ello sobre la base de un contrato de distribución celebrado entre ambas sociedades en 1991.  Las dos sociedades llegaron a un acuerdo denominado de "participación empresarial" por el cual el fabricante adquiría una pequeña participación (minoritaria) en la sociedad y se comprometía a adquirir más participaciones en la misma, consecuencia de futuras ampliaciones de capital, a cambio de la introducción en el Consejo de Administración del distribuidor (Mazda España) de tres consejeros. Este proceso de integración se fue produciendo hasta 1996, año en el que empezaron las discrepacias entre ambas sociedades, y, presuntamente, los tres consejeros que había designado el fabricante en el Consejo de la distribuidora comenzaron a realizar actos, tales, como sugerir la retirada de las cartas de confort (o patrocionio) que tenía otorgadas la fabricante a favor de la distribuidora, filtraciones a la prensa de la extinción de determinados contratos y haber obstaculizado las operaciones de compra, y todo con el fin de disminuir el valor de la sociedad distribuidora y sin haberse abstenido de los acuerdos ni puesto de manifiesto una situación de conflicto de intereses. Las sociedad demanda a los adminsitradores por comportamiento desleal y contrario a los deberes de fidelidad (antiguo artículo 127 LSA). Los administradores son absueltos en las tres instancias, pese a que los jueces reconocen el comportamiento desleal, afirman que los daños sufridos por la distribuidora no son consecuencia de los actos realizados por los administradores.

LA ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD (ARTICULO 238 LSC) Y SUS PRESUPUESTOS (ARTÍCULO 236) :

Al margen de los requisitos subjetivos de legitimación (la sociedad es la legitimada para ejercitar esta acción pevio acuerdo de la Junta  General) sin que este asunto sea necesario que conste en el orden del día, y de legitimación pasiva que corresponde a los adminsitradores, procede analizar brevemente los requisitos objetivos presvistos en el artículos 236 TRLSC. Estos tienen su fundamento en los principios generales de responsabilidad extracontractual cuya base es el acto culposo (consagrados en el artículo 1902 Cc), que como tiene consagrado nuestra jurisprudencia esencialmente son tres, y en concreto para este supuesto:

1.- Actos contrarios a las leyes o estatutos incumpliendo los deberes que le son inherentes que perjudiquen a la sociedad .- En este caso, el comportamiento desleal consiste en realizar conductas contrarias a los deberes de lealtad y consiguientemente incumplir su obligación de fidelidad con la sociedad infringiendo el derogado artículo 127 LSA.
2.- Daño.- No queda clara en la sentencia el daño producido, pero se deduce que fue la dismunución del valor de las acciones de la distribuidora (Mazda España) , así como la ruptura de relaciones comerciales y retirada de cargas de patrocinio. 
3.- Nexo Causal.- El tribunal expresa literalmente que :
Resulta evidente que a los demandados no se les puede imputar consecuencias de no haber comunicado al consejo de administración la realidad del conflicto, ya que el mismo era conocido por los miembros de dicho órgano, como resultado directo del acuerdo de participación accionarial [...] Sin embargo, el repetido acuerdo entre las dos sociedades no justificó que los demandados no se abstuvieran cuando, según lo expuesto, debían haberlo hecho, ya que sobre la libertad de pacto prevalecen las exigencias de transparencia e información que reclama la protección del mercado y de los terceros ante la realidad de un centro de imputación de consecuencias jurídicas – en el caso, la sociedad recurrente – que opera sin comprometer, más que limitadamente, el patrimonio de los socios”.
Como consecuencia de ello, no concurre, a juicio del Tribunal el tercero de los requisitos exigidos para la existencia de responsabilidad: el nexo causal. Los daños (que consistieron, al parecer, en la propia desaparición de la actividad de la distribuidora) fueron consecuencia del desistimiendo de un contrato instado por el fabricante y no de la actitud o actos de los consejeros.  Ciertamente,  parece una sentencia formalmente correcta, pero no podemos quedarnos satisfechos por el hecho de que los comportamientos desleales queden impunes, quizá por concurrencia de culpas (de la sociedad perjudicada que era conocedora de la situación desde el incio y la consintió, permitiendo el acceso de consejeros designados por el fabricante, con todo lo que ello implica, y surgiendo un claro conflicto de itnereses). Aunque, ciertamente, ni siquiera los actos autorizados por la Junta General eximen de responsabilidad a los administradores (art. 236.2 TRLSC).

martes, 20 de diciembre de 2011

CASOS Y MATERIALES (17): Actos de imitación en materia de competencia, el caso L´OREAL; ST del TS de 16 de novembre de 2011.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2011 [VER TEXTO]  ha tratado la controversia surgida por el grupo L´Oreal y la sociedad Coty Astor S.A, y que tiene por objeto principal enjuiciar si la conduca de ésta última sociedad realizó actos de competencia desleal (concretamente actos de imitación, previstos en el artículo 11 de la LCD) en la creación y comercialización de siete productos de cosmética similares a los comercializados por las dos primeras sociedades. La doctrina contenida en esta sentencia se circuncribe al análisis de los prespuetos que deben concurrir para que un acto de imitaicón sea considerado desleal de conformidada con lo exigido por el artículo 11 LSD. Dicho precepto establece que:


1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley.
2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.
La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.
3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado.

De la doctrina que contiene la sentencia debemos extraer los aspectos, a nuestro juicío, más relevantes:

En primer lugar, quedan fuera del ámbito del artículo 11 LCD la imitación en las "formas de presentación de lso productos", materia que, en todo caso, podría eventualmente suponer un acto de confusión (de los previstos en el artículo 6 LCD), pero el demandante no ejercitó esa acción sino la del artículo 11 y 5 LSC, razón por la cual no puede ser objeto de este procedimiento, citando sentencias del TS que amparan esta doctrina.

En segundo lugar, la imitación de iniciativas empresariales es lícita (o libre como dice la ley), como establece la norma, pero será un acto de competencia desleal, cuando concurran los requisitos del número 2 del precitado artículo 11. El hecho de concurra una "·singularidad competitiva" o "peculiariedad concurrrencial" del producto, es una faculta del juzgados de instancia. Es decir, el riesgo de asociación es un hecho que debe probarse ante el juez. En relación al segundo requisito  (aprovechamiento del esfuerzo ajeno), a su vez, debe también ser probado, y no valen las meras afirmaciones de la recurrente.

En tercer lugar, no cabe acudir a la cláusula general prevista en el artículo 5 LCD, porque esta disposición no puede ser utilizada para combatir conductas que estén tipificadas en otros preceptos de la Ley (como sería en este caso el incovado artículo 11, y el no invocado artículo 6 LCD).

sábado, 17 de diciembre de 2011

La base de datos CENDOJ ha vuelto a incluir un breve resumen de la sentencias en la reseña.

Hace unos meses, la base de datos de jurisprudencia del Consejo General del Poder Judicial (CENDOJ) dejó de incluir en las reseñas de las sentencias un breve resumen sobre el contenido de las mismas, como hacía antaño, circunstancia que obligaba a tener que leer, aunque fuera de forma superficial, cada una de las sentencia para poder ver si el contenido de las mismas era de interés del lector. Este "lapsus" que algunos, y con toda la razón, criticaron [Véase Mercantilista sin ánimo de lucro] ya se ha visto subsanado, lo que facillita, de nuevo, la localización de aquellas resoluciones que resulten de más interés para el lector.

Los actuales estudios de Derecho y la práctica de la asesoría y de la abogacía.

No me resisto a hacer unos breves comentarios tras haber leido con detenimiento dos valiosas entradas en dos de mis blogs favoritos,  concretamente los de los profesores SANCHEZ-CALERO y ALFARO, que reflexionan sobre la distancia que puede existir entre los estudios que se imparten en las facultades de Derecho y la realidad en la práctica de la asesoría jurídica y de la abogacía, todo ello como consecuencia de los último cambios que se están experimentando en los planes de estudios. Mi humilde experiencia se limita a once años de asesería y ejercicio, y dos años de docencia universitaria, tiempo ciertamente corto para opinar con autoridad, pero suficiente para poder observar algunos aspectos que entiendo son de interés.
Lo primero que quiero apuntar, es que guardo un gran recuerdo de los profesores universitarios que se dedicaban exclusivamente a la docencia, es decir, no por no ejercer una profesión al margen de la universitaria me aportaron más conocimientos que otros profesores (asociados), algunos de los cuales siento verdadera admiración. No por ello dejo de valorar que los profesores que compatibilizan el ejercicio de alguna profesión jurídica con la docencia me aportaron conocimientos muy valiosos, pero lo que tengo claro es que la mentalidad del estudiante no está preparada, en muchas ocasiones, para recibir conocimientos prácticos si no ha asimilado previamente los fundamentos teorícos. Y ciertamente, a nivel personal - y se dicho con la debida humildad -  el tener los estudios de doctorado me han enriquecido como profesional práctico, y al revés, el desarrollar la profesión de la abogacía a buen seguro han enriquecido mi labor docente. Creo que hay que buscar el equilibrio entre ambas facetas, la práctica y la profesional.
Pero hay un punto sobre el que cabe reflexionar seriamente: no todos los estudiantes de Derecho son iguales y están llamados a la misma labor. Ciertas profesiones que requieren conocimientos jurídicos, pero que al fin y al cabo son mecánicas, requieren evidentemente una formación práctica. No obstante, otras profesiones requieren un "trabajo intelectual", de reflexión, de critica y de debate sobre la ciencia jurídica. Sin embargo, todos los estudiantes de derecho reciben la misma formación y no todos están llamados a la misma labor. Los profesores de Derecho saben a lo que me refiero. Encontramos actualmente en las aulas estudiantes que no tienen el hábito de leer, ni de reflexionar dogmaticamente sobre las ideas,  y les exigimos que memoricen largos manuales: el resultado es evidente. Por ello soy de los que piensan que los estudios jurídicos deberían tener, al menos dos niveles (lo que antiguamente eran las diplimaturas y las licenciaturas); un primer nivel que enseñara los fundamentos básicos jurídicos aplicados a determindas profesiones de gestión (en la que prevalece la experiencia y la práctica), y un segundo nivel para aquellos estudiantes que están llamados a desarrollar, además, un trabajo intelectual en la ciencia jurídica basada en la argumetnación, y todo ello la margen de los estudios de doctorado que supondrían un tercer nivel. Y la pregunta es ¿cumple Bolonia con este objetivo?
En relación al nivel académico de las Universidades, estoy de acuerdo que mucho tiene que ver el nivel de los docentes y los procesos de selección de los mismos (como afirma el profesor Alfaro), pero no hay que olvidar que también es esencial el nivel académico con el que llegan los alumnos a la Universidad. Poco puede hacer un docente con alumnos desmotivados (que piensan sólo en aprobar) que no tienen el hábito de leer, de pensar, en fin de desarrollar una mínima labor intelectual. El problema no es solo de la Universidad. Piénsese en las grandes Univeridades Americanas de primer nivel, en la cuales solo se aceptan alumnos de primer nivel, circunstancia que eleva el prestigio de la Universidad.
Los nuevos planes de estudio enfocados esencialmente a la práctica, discriminan parcialmente algunas materias que cumplían la función de desarrollar la capacidad de pensar y argumentar, rebajando los estudios de cuatro a cinco años en perjucio de algunas materias imporantes, a mi juicio. Terminaré estas breves reflexiones recomendando la lectura, para aquellos que quieran hacer de sus estudios de Derecho algo más que un oficio, del libro del profesor Jean Guitton "El trabajo intelectual", libro escrito hace más de cincuenta años pero que ha servido a millares de estudiosos para desarrollar su labor intelectual en los diversos ámbitos de las ciencias.

miércoles, 14 de diciembre de 2011

Más jurisprudencia sobre diferencias entre el contrato de agencia inmobiliaria y el contrato de mediación inmobiliaria.

Ya hace unos meses (en febrero), tuvimos ocasión de referirnos a la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011 [VER ANTERIOR ENTRADA] que marcaba las diferencias entre el contrato de agencia y de mediación en materia inmobiliaria, y cabe recordar, que la diferencia esencial señalada por la jurisprudencia era la "estabilidad de la relación" para poder calificar estos contratos como de agencia (y a los que en consecuencia les sería de aplicacion la Ley del Contrato de Agencia) y no de mediación; y viceversa, en caso de que las relaciones fueran esporádicas (aunque fueran varias) deberían ser calificadas como de comisión o corretaje. Pues bien, de nuevo nuestro más alto Tribunal vuelve a pronunciarse sobre la materia, esta vez en la sentencia de 9 de noviembre de 2011[ VER TEXTO]
El supuesto de hecho de la resolución citada puede resumirse del siguiente modo: una promotora (ANARA) otorgar contrato de "agencia para venta en exclusiva" de una promoción immobiliaria con una agencia (OLE) por el cual, la agencia mediante la firma de contratos de reserva tomaría dinero en depósito de los futuros cientes, devengándose las comisiones cuando se firmaran los contratos de compraventa. La promotora unilateralmente decide finalmente no construir la promoción, y la agencia le demanda exigiendo las comisiones sobre la base de que los documentos "de reserva" (firmados exclusivamente por la agencia y los clientes) son verdaderos contratos de compraventa que al contener las partes el objeto y el precio. Las tres instancias judiciales han desestimado la pretensión.
Varios aspectos, a nuestro juicio deben ser comentados. En primer lugar, en relación a la existencia o no de contratos de compraventa (art. 1450 Cc) existe un punto débil en el argumentario del demandante, y es que los documentos de reserva, si bien contenían el objeto y el precio no estaban firmados por el promotor. En segundo lugar, en relación a la calificación del contrato entre promotor e inmobiliaria como de agencia o corretaje, coinciden los órganos judiciales en que, sobre la tesis de la ya mencionada sentencia de 10 de enero de 2011, no existía una relación de estabilidad que permita calificar el contrato como de agencia, era un encargo exclusivo para la venta de una única promoción, razón por la cual nos encontraríamos, según la sentencia, ante un contrato de mediación o corretaje yo personalmente pienso, (al igual que el profesor ALFARO) que se trataría, en todo caso de un contrato de comisión, y no de mediación (el mediador actúa en interés de ambas partes y el comisionsita en interés de su comitente). Pero, en tercer y último lugar, lo realmente trascendente, es que, a nuestro entender, el planteamiento procesal de la reclamación de "mediador" es incorrecto, debiera en todo caso, con independencia de la calificación del contrato haber planteado una reclamación por daños y perjuicios (artículo 1101 Cc y 1256 Cc) derivados de un incumplimiento contractual de promover el edificio, pudiendo haber acreditado el lucro cesante y el daño emergente mediante los documentos de reserva que en su día se convertirían en contratos de compraventa con derecho a comisión.
Desde la perspectiva práctica, los que hemos tenido ocasión de trabajar en este ámbito, no debemos olvidar la trascendencia que supone el pacto en el cual se establezca el "momento" en el que se devenga la comisión y el régimen jurídico aplicable.  

lunes, 12 de diciembre de 2011

CASOS Y MATERIALES (16): ¿Cuándo existe obligación de suscribir seguro decenal en la promoción de viviendas unifamiliares?; Res DGRN de 26 de agosto de 2011.

Como es sabido, por imperativo del artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), el promotor de viviendas viene obligado a suscribir la correspondiente póliza de seguro (denominada en la práctica seguro decenal) que dé cobertura a los vivios estructurales que pueda sufrir la edificación durante los dieza años siguientes al otorgamiento del acta de entrega del edificio entre constructor y promotor. La suscripción de la póliza de este seguro, junto con la acreditación del pago de la correspondiente prima, deben ser acreditadas en el momento de otorgar el acta notarial de terminación de obra. Sin embargo, en los último años se ha venido pronunciando la DGRN en diversas ocasiones sobre la obligatoriedad, o no,  de suscribir este seguro en el caso de que se trate de viviendas unifamiliares promovidas para uso propio, y ello como consecuencia de la modificación que la Ley de Ordenación de la Edificación sufrió por la Ley 53/2002, que añadió una excepción a los supuestos obligatorios previstos por el artículo 19 de la LOE. La Resolución de la DGRN de 26 de agosto de 2011 [VER TEXTO] pretende compendiar y aclarar los requisitos objetivos y subjetivos que deben concurrir para que pueda exonerarse al promotor de suscribir la mencionada póliza del seguro decenal.

MARCO LEGAL DEL SUPUESTO DE VIVIENDAS UNIFAMILIARES AUTOPROMOVIDAS (PARA USO PROPIO):
Disposición Adicional Segunda (párrafo segundo) de la LOE:
No obstante, esta garantía no será exigible en el supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio. Sin embargo, en el caso de producirse la transmisión inter vivos dentro del plazo previsto en la letra a, del artículo 17.1 el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía a que se refiere el apartado anterior por el tiempo que reste para completar los diez años. A estos efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de transmisión inter vivos sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma.


REQUISITOS SUBJETIVOS: El concepto de autorpomotror individual.
El autopromotor individual, es aquella persona que promueve una vivienda con el fin de servirle para "uso propio". Además  expresa la DGRN que:


Esta circunstancia, a efectos de su acreditaicón,  debe hacerse constar en la declaración de obra nueva y en el acta de terminación de obra.

REQUISITOS OBJETIVOS:
Debe tratarse de una única vivienda, unifamiliar y que se distine al uso del promotor.
Expresa la DGRN que:
(...) exige la concurrencia de los siguientes extremos a efectos de excluir la necesidad de constituir el seguro decenal en el momento de declarar la obra nueva: 1.º que se trata no sólo de vivienda, cuyo concepto se determina por el uso a que se destina (cfr. Resolución de 24 de mayo de 2001), sino que esta vivienda sea «unifamiliar»; 2.º que la vivienda se destina a «uso propio»; y 3.º que se trata de «una única» vivienda (vid. sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de junio de 2009).

Por lo que respecta al concepto de «vivienda destinada a uso propio», se entiende toda aquella que tienda a este uso por parte del autopromotor y que no pretenda estar destinada originariamente a posterior enajenación, entrega o cesión a terceros por cualquier título (cfr. artículo 9 de la ley). Dentro de este concepto de terceros deben comprenderse, como se ha indicado, tanto los titulares del pleno dominio de la finca, como los de cualquier derecho real de uso y disfrute sobre la misma, así como a los arrendatarios. El concepto de uso propio debe ser excluyente de otras titularidades de disfrute sobre el mismo bien coetáneas a las del autopromotor.

Por otro lado, aun cuando este uso propio, por lo general, será un hecho futuro con relación al momento de la declaración de la obra nueva –aunque podrá no serlo en caso de que exista cierto lapso de tiempo entre la fecha de finalización de la obra y la de la declaración de la obra nueva–, puede entenderse cumplido el requisito de su acreditación con la manifestación del promotor en tal sentido, siempre que no quede desvirtuada por ningún otro elemento documental (como, por ejemplo, en el caso citado por la Resolución de 9 de mayo de 2007 de aportarse una licencia municipal de obras que no lo sea para una vivienda unifamiliar). Ahora bien resulta necesario evitar la aplicación de la excepción más allá del estricto ámbito para el que la ha habilitado la ley, pues su aplicación extensiva a otros supuestos supone desnaturalizar la garantía fijada por la ley en beneficio de usuarios y terceros, a través del control notarial y registral, al sustituirla por la mera manifestación del declarante de la obra nueva.


(...) es doctrina reiterada de esta Dirección General de los Registros y del Notariado que el concepto de autopromotor individual no debe ser objeto de interpretaciones rigoristas o restrictivas, sino que ha de interpretarse de forma amplia. Así lo destacan, entre otras, las Resoluciones de 5 de abril de 2005 y de 9 de julio de 2003, que admiten comprender en tal concepto legal tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas, dado que en última instancia estas son una sola entidad, esto es, son individuales siguiendo un criterio numérico. En esta línea interpretativa, la Resolución Circular reseñada afirmó la inclusión dentro del mismo de la comúnmente llamada «comunidad valenciana» para la construcción de edificios si bien únicamente cuando las circunstancias arquitectónicas de la promoción de viviendas así lo permitan, y respecto de cada uno de los promotores que se asocien en cuanto a su propia vivienda unifamiliar para cuya construcción se han constituido en comunidad. En suma, el concepto de autopromotor individual ha de interpretarse en contraposición al promotor colectivo que contempla la propia ley.

martes, 6 de diciembre de 2011

CASOS Y MATERIALES (15): El otorgamiento del poder de representación (requisitos) y el ejercicio unilateral de facultades. Res de la DGRN de 19 de julio de 2011

La reciente Resolución de la DGRN de 19 de julio de 2011 (BOE el 28 de noviembre) [VER TEXTO]  ha tratado la cuestión, entre otras, de los requisitos que deben concurrir en el otorgamiento de poderes, rechazando un recurso de una sociedad a la cual se le habían conferido unas facultades para otorgar unas escrituras de adjudicación de bienes, que a su vez eran consecuencia de una reducción de capital social mediante la compra por la propia sociedad de las participaciones sociales (con el fin de ser inmediatamente amortizadas).
El supuesto de hecho puede resumirse del siguiente modo: una sociedad acuerda una reducción de capital, en el año 2006, por la cual reduciría su capital en un 46,5 % "comprando" la propia sociedad las participaciones sociales a cuatro de sus seis socios, renunciando los demás a sus derechos estatutarios de adquisición preferente y debiendo percibir los socios en contraprestación unas parcelas resultantes de un proyecto de reparcelación, no aprobado defintivamente, a fecha del acuerdo social. En el acuerdo, además se prevé, que dicha cesión de terrenos quedará aplazada hasta la aprobación definitiva del Proyecto, poniendo la sociedad en el plazo máximo de 15 días desde al aprobación del citado proyecto el suelo a disposición de los socios compradores, quedando, a su vez facultados los socios compradores para proceder ellos mismos al otorgamiento de la escritura de adjudicación aunque con ello puedieran incurrir en autocontratación. Por último, la propia sociedad propietaria de los suelos cuando se presentó la escritura a Registro presentó una instancia privada alegando que la facultad en su día otorgada a los socioa había sido revocada.
En el aspecto estrictamente civil, me llama la atención que la operación se calificara como de compraventa de participaciones, cuando en realdiad stricto sensu se trata de una permuta de participaciones por suelo (art. 1538 Cc y siguientes), que si bien se trata e un contrato muy próximo a la compraventa puede presentar algunas diferencias. Dejando la margen esta cuestión estrictamente trangencial, como muy bien indica la Resolución,  la aprobación defintiva de Proyecto de Reparcelación (Documentos integrante de un Programa de Actuación Urbanísitica) no es un mero aplazamiento, sino una "condición" (de las previstas en el artículo 1113 Cc, a mi juicio).
Las conclusiones o doctrina que podemos extraer de esta resolución son las siguientes, y que debemos tener muy presentes en el otorgamiento de poderes son:

1.- Los poderes deben otorgarse en "escritura pública" para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 1280.5 Cc, no bastando que el Acta de la Junta se protocolice en una merca Acta notarial, como sucedió en el procedimiento analizado.

2.- En el otorgamiento de poderes a favor de diversas personas debe especificarse cómo se deben ejercitar las facultades, es decir, si son facultades solidarias o mancomunadas. En el caso analizado, como dice la DGRN, ciertametne este extremo es oscuro.

3.- Las facultades (salvo los apoderamiento generales) deben estar perfectamente delimitadas, y máxime cuando afectan a derechos dominicales de terceros.

4.- El notario debe realizar el juicio de capacidad y suficiencia, sin perjuicio de ulterior revisión del Registrador sobre la base del artículo 98 de la Ley 21/2001 pudiendo el Registrador disentir del juicio realizado por el notario.

Cuestiones, todas ellas, entre otras, a tener en consideración a la hora de elborar un poder de representanción.

domingo, 4 de diciembre de 2011

Comentando la LSC (27) La transmisión del derecho de preferencia en la SA ( Caso Urbem), a propósito de la ST del TS de 17 de octubre de 2011

La nota de la "transmisibilidad" del derecho de preferencia que nace de los aumentos de capital en las sociedades anónimas (nos referimos a las no cotizadas), ha sido reconocida trandicionalmente por toda la doctrina, no sólo la española (en especial el profesor Sánchez Andrés)  sino también la comparada (en este sentido pueden verse las obras clásicas de  Miccio y Nobili en relación a Italia, Bernicken en Alemania, Jauffret en Francia o Ventura y Albuquerque en Portugal), y sobre todo de aquellos ordenamientos continentales como el alemán, el portugués o el italiano, y por supuesto el español. Sin remontarnos, en exceso, a precedentes históricos o de derecho comparado, y centrándonos en el ordenamiento español, el derogado artículo 158 LSA reconocía que el derecho de suscripción preferente que nace en los aumentos de capital es transmisible en las mismas condiciones que las acciones de las acciones de las que derivan (haciendo clara referencia a la eventual existencia a las restricciones a la transmisión de las acciones). En los mismos términos se pronuncia el actual artículo 306.2 TRLSC. También el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de octubre de 2006 calificó este derecho como esencialmente transmisible. Pero no debe olvidarse, que la transmisión de acciones (y por ende de derechos sobre las mismas) debería hacerse, a nuestro juicio, en documento público (1280.6 Cc). Somos de los que pensamos que la remisión que hace la ley la régimen de transmisión de las acciones, también es aplicable a los derechos que nacen de ellas, y si es exigible documento público para la transmisión de acciones, también debería serlo para la transmisión de los derechos de suscripción preferente que deriven de ellos.


EL CASO URBEM y la sentencia del TS de 17 de octubre de 2011. [VER TEXTO]
Los antecedentes pueden resumirse del siguiente modo: la promotora valenciana URBEM, S.A., realiza una ampliación de capital, y las acciones correspondientes a dos importantes accionistas (D.Eloy y D.Feliciano) son suscritas por una sociedad de nueva creación denomianda Regesta. El resto de accionistas muestran su disconformidad y solicitan la nulidad de tal suscripción, en relación a estos dos accionistas, al haberla realizado una sociedad que no era socia (y a la que al parecer, los dos accionistas habían cedido su derechos de suscripción preferente). Los demandantes que niegan la transmisibilidad del dererecho (a pesar de no existir restricciones estatutarias), además, solicitan que las acciones que han nacido del acuerdo de aumento de capital y que les hubiera correspondido a los dos accionistas, sean ofrecidas entre los demás en proporción a su participación (en una suerte de segunda vuelta), cuyo beneficiario principal sería la mercantil Cleop que de esta forma tomaría el control de la sociedad. Durante el procedimiento, paradojicamente no es objeto de prueba el hecho de que el derecho de suscripción preferente haya sido transmitido, y si la transmisión ha sido realizada correctamente. Tanto el Juzgado como la Audiencia no observan nulidad en la operación, pero el Tribunal Supremo casa la sentencia y declara nula la suscripción por el hecho de que la parte demandada, que alegaba la transmisión de su derecho de preferencia a la sociedad Regesta, no ha probado este hecho en el procedimiento, y le corresponde la carga de la prueba de conformidad con el artículo 217 LEC.

La cuestión que ha trascendido a los medios (véase artículo de El economista o esta otra de Levante), ciertamente plantea mucho interrogantes; ¿hubo cesión de derechos en los términos exigidos por la Ley (es decir en documento público)? ¿había forma de probar esta cesión? ¿es posible que, desde el año 2006 hasta la actualidad haya decaido el deseo de estos accionsitas de suscribir las acciones? Posiblemente no, porque la guerra judicial se ha mantenido en todo lo alto. Las acciones cuya suscripción ha sido declarada nulas, al parecer, además, habían sido pignoradas por sus propietarios, según la prensa: ¿cómo se va a ejecutar la sentencia?. Seguiremos de cerca el final de esta história. Esta en juego el control de esta importante promotora valenciana.

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