Tras la
reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 son muchas las
consultas que nos llegan sobre las cláusulas suelo, por ello brevemente
exponemos la situación desde el marco legal y jurisprudencial actual.
Debemos
partir de una consideración clave que es desconocida en muchos ámbitos, sobre
todo a partir de la citada Sentencia del Tribunal Supremo y su repercusión en
prensa: las clausulas suelos son lícitas
a priori, cosa distinta es que se pueda conseguir su eliminación del
préstamo hipotecario por la vulneración de principios tales como la
transparencia y reciprocidad
Importancia
de la oferta vinculante: En primer lugar, es importante comprobar la fecha de
suscripción de su hipoteca al objeto de analizar si la oferta vinculante -documento
que contiene las condiciones financieras del préstamo hipotecario a suscribir-,
se constituye como elemento obligatorio en el momento de la firma y si la misma
reúne los requisitos de transparencia exigidos por el Tribunal Supremo.
Así, la
Orden de
5 de mayo de
1994 sobre transparencia
de las condiciones
financieras de los
préstamos, exige la previa firma de la oferta vinculante que se
formulará por escrito conteniendo todas las condiciones y tendrá un plazo de validez no
inferior a diez días hábiles, cuando se trata de préstamo hipotecario
sobre vivienda habitual concedido a persona física en cantidad igual o inferior
a 150.253,02 euros. Lo cual sería extensible al préstamo promotor cuando se
vayan a subrogar los adquirentes de viviendas.
A partir
del 8 de diciembre de 2007 entra en vigor la Ley 41/2007,
de 7 de Diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de Marzo, de
Regulación del Mercado Hipotecario, y en su artículo 1 establece que la
obligación de transparencia siempre que la hipoteca recaiga sobre una
vivienda con independencia de la cuantía.
Sin
embargo, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de
transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, deroga la Orden
de 5 de mayo de 1994, por lo que a partir del 9 de julio de 2012 la oferta
vinculante deja de ser obligatoria, aunque el cliente puede solicitar la ficha
de información precontractual. En cualquier caso dicha norma establece en su
artículo 8 la obligación de información precontractual de forma clara, oportuna
y suficiente, lo que no implica que la misma deba ser por escrito.
Vulneración
de los principios de transparencia y reciprocidad: En
segundo lugar, para lograr la anulación de la cláusula suelo es importante
acreditar la vulneración de los principios de transparencia y reciprocidad,
sobretodo en cuanto al primero, pues no olvidemos que la cláusula suelo es
lícita a priori.
Las cláusulas suelo se refieren al objeto
principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva
esencial. Por ello, las cláusulas suelo
son lícitas pero siempre que su transparencia permita al consumidor
identificar la cláusula como
definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de
riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente
informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a
corto plazo, de tal forma que cuando el suelo
estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un
préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de
referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma
imperceptible en su beneficio.
La falta
de transparencia deriva de la insuficiencia de información como ha declarado el
Tribunal Supremo, por ejemplo cuando: a) Falta
información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio
del objeto principal del contrato; b) Se insertan de forma conjunta con las
clausulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.; c)
No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el
comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de
contratar; d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste
comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de
existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan
las mismas; e) En el caso de las
utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre
los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
La falta
de reciprocidad deriva del desequilibrio entre los
derechos y obligaciones derivados del contrato por la falta de relación de
equivalencia o semejanza entre la limitación a la baja y la limitación al alza.
El desfase entre el límite que se fijan las clausulas suelo y las establecidas
en las clausulas techo debe ser notorio, pues la doctrina jurisprudencial en
torno a la notoriedad, exige rotundidad, generalización y carácter absoluto.
Sin embargo, no es preciso para conseguir
su nulidad que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el
tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene
límite-. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del
contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita
al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o
factor de equilibrio del suelo.
Efectos
de la declaración de la impugnación: En cualquier caso es importante destacar que
son muchos los pronunciamientos judiciales que anulan la cláusula suelo y
condenan a eliminarla del contrato, pero sin efectos retroactivos, es decir,
sin condenar a la devolución de cantidades ya satisfechas con anterioridad.
Vías de
reclamación: Existen diferentes vías de reclamación
a seguir en todas las cuales los profesionales cualificados podemos prestarle
el asesoramiento legal necesario: reclamación mediante Burofax dirigido a su
oficina habitual; reclamación a través del Servicio de Atención al cliente del
propio banco; reclamación a través del Banco de España; y por último, la vía
judicial donde nos encontramos en la actualidad con numerosas sentencias que
anulan la cláusula suelo.
Es destacable como hemos puesto de manifiesto al
inicio la Sentencia nº 241/2013, del pleno de la
Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 9 de mayo de 2013 que condena a las
entidades demandadas -BBVA, Caixa Galicia y Cajamar- y declara la nulidad de la
cláusula suelo sin efectos retroactivos. Por lo que dicha resolución beneficia
a aquellas hipotecas suscritas en iguales condiciones a las descritas en la Sentencia,
sin embargo, el resto de casos habría que analizarlos de manera individual
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