CASOS Y MATERIALES 43): Es necesaria la licencia de segregación para segregar un local comercial: RDGRN de 26 de octubre de 2017

Es una cuestión que hace tiempo tienen claros los registradores, ente otras cosas porque está expresamente previsto en la Ley. Nos recuerda la Resolución de la DGRN de 26 de octubre de 2017, que es preceptiva la licencia de segretación o resolución administrativa que declare su innecesariedad cuando se otorgan escritura de segregación de locales comerciales. Asi lo prevé la propia Ley de Propiedad Horizontal en su redaccion  dada por la Ley 8/2013, de 26 de junio. Expresa la resolución:

Como ya se indicó en la Resolución de 13 de mayo de 2016, «esta Dirección General en su reciente Resolución de 15 de febrero de 2016, ya tuvo ocasión de afirmar que: «…No hay duda, y así se afirmó en las Resoluciones de 20 de marzo y 28 de mayo de 2014, que tras la redacción dada al artículo 10.3.b) de la Ley sobre propiedad horizontal por la Ley 8/2013, de 26 de junio, la realización de algún acto de división, segregación o agregación, con la finalidad recogida en dicho precepto, respecto de pisos, locales o anejos que formen parte de un edificio en régimen de propiedad horizontal requiere la previa autorización administrativa como acto de intervención preventiva que asegure su adecuación a la norma de planeamiento. Sin embargo este requerimiento no es pleno, ya que se condiciona en el inciso final del párrafo primero de la letra b) antes transcrito a que «concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo» (actualmente, artículo 26.6 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo), precepto con el que está estrechamente relacionado, operando ambos de forma complementaria»».

La redacción dada por el precepto y refrendada por la doctrina de la DGRN es clara. Sin embargo cabe destacar, que nada dice el precepto de la operaciones de agrupación de los elementos de una división horizontal (supuesto no mencionado en la Ley), razón por la cual deber interpretarse, a nuestro juicio, que no es preceptiva la licencia en los casos de agrupación, y ello aunque suponga la modificación de los elementos de una propiedad horizontal (que siempre disminuirá por efecto dela agrupación). 

Más dudosos podrían mostrarse, en nuestra opinión, los casos de "agregación", previstos expresamente en la Ley como actos que requieren autorización administrativa cuando ello suponga un incremento del número de elementos de la división horizontal o del complejo inmobiliario. Por ello, una correcta interpretación del precepto, implica por excluir del ámbito de aplicación del artículo 13 de la LPH, las agregaciones que no lleven implícita el incremento de número de elementos de la propiedad horizontal. 

Y muy importante el recordatorio que nos hace la DGRN sobre la aplicación de este régimen a los denominados complejos  inmobiliarios: 

Dispone el artículo 26.6 del texto refundido de la Ley de Suelo que «la constitución y modificación del complejo inmobiliario privado, del tipo de los regulados como regímenes especiales de propiedad, por el artículo 24 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, deberá ser autorizada por la Administración competente donde se ubique la finca o fincas sobre las que se constituya tal régimen, siendo requisito indispensable para su inscripción, que al título correspondiente se acompañe la autorización administrativa concedida o el testimonio notarial de la misma. No será necesaria dicha autorización en los supuestos siguientes: a) Cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel. b) Cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos. A los efectos previstos en este número se considera complejo inmobiliario todo régimen de organización unitaria de la propiedad inmobiliaria en el que se distingan elementos privativos, sujetos a una titularidad exclusiva, y elementos comunes, cuya titularidad corresponda, con carácter instrumental y por cuotas porcentuales, a quienes en cada momento sean titulares de los elementos privativos».

CASOS Y MATERIALES (42): Títulos para cancelar un arrendamiento inscrito

Como es sabido, los arrendamientos de fincas urbanas pueden acceder al registro de la propiedad, tal y como prevé el Real Decreto 297/1996, sobre inscripción en el registro dela propiedad de los arrendamientos urbanos. No obstante, esta norma solo prevé la cancelación registral de los arrendamientos por transcurso del tiempo, cuando  en realidad, como todos sabemos, un arrendamiento puede extinguirse también por otras causas. La reciente resolución de la DGRN de 23 de octubre aborda el caso de la extinción de un contrato de arrendamiento por resolución del mismo basada en falta de pago. En este resolución se abordan cuestiones como la siguiente: ¿es necesario que la resolución judicial de desahucio solicite expresamente que se cancelen los asientos del registro?. La respuesta es la siguiente: 

A la sentencia firme de desahucio por falta de pago se acompaña, además, decreto de lanzamiento del inquilino y toma de posesión por el arrendador-propietario. Por ello, habiéndose demandado al titular registral del derecho de arrendamiento, por lo que no se ha producido indefensión e inconstitucionalidad en aplicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1988 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1988, aunque no se haya solicitado expresamente la cancelación de la inscripción de arrendamiento, debe entenderse implícita la cancelación del asiento registral, si la demanda de desahucio por falta de pago se ha dirigido contra el titular del derecho inscrito

Tributación por ADJ en la hipotecas unilaterales favor de hacienda: ST del TS de 16 de julio de 2015 Unificación de doctrina

La reciente sentencia del TS de 16 de julio de 2015, ha unificado la doctrina de las Salas de lo Contencioso administrativo de diversos TSJ. La sentencia, en definitiva confirma la doctrina que hasta el momento hemos expuesto en diversos post de este mismo blog (véase AQUÍ), y que considera que en las hipotecas unilaterales otorgadas a favor del Estado por entidades que son sujetos pasivos de IVa, en garantía de deuda tributaria, debe ser considerado sujeto pasivo el propio Estado, y en consecuencia es aplicable la exención del tributo.

La importancia de esta sentencia radica en que el TS, órgano jurisdiccional que no viene vinculado al a doctrina de los TSJ, definitivamente se decanta por considerar la doctrina más favorable al administrado en estos casos. 

Ahora bien, debe tenerse presente que esta doctrina es aplicable en aquellos supuestos en los cuales  el deudor hipotecario es sujeto pasivo de Iva, En este sentido el Tribunal afirmar: 

En efecto, si el deudor hipotecario es empresario o profesional, en ejercicio de sus actividades, la constitución de hipoteca unilateral resulta ser una operación sujeta -pero exenta- de IVA, en virtud del artículo 20.Uno.18º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , y, en su consecuencia, no sujeta a la modalidad de "Transmisiones Onerosas" ( artículo 7.5 del Texto Refundido, antes transcrito), pero la primera copia de la escritura pública de constitución de hipoteca unilateral si estará sujeta a la cuota variable de la modalidad de "Actos Jurídicos Documentados" (artículo 31.2, también anteriormente transcrito).Cuando, por el contrario, el deudor hipotecario no es sujeto pasivo del IVA, la operación está sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad de "Transmisiones Onerosas".

En cualquier caso, estar resolución que consolida una doctrina que generaba discrepancias en algunas comunidades autónomas. 

Tributación de AJD de las hipotecas unilaterales a favor de Hacienda: ST del TSJ de Valencia de 3 de de febrero de 2015

Diversos Tribunales Superiores de Justicia ya se habían pronunciado al respecto (Madrid, Murcia y Asturias), considerando que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados de las hipotecas unilaterales otorgadas a favor de Hacienda, era la propia Administración.  Pero resulta novedosa la sentencia del TSJ de Valencia (Sección 3ª), en sentencia de 3 de febrero de 2015, que confirma la doctrina que el TEAC ya había defendido en resolución de tres de diciembre de 2013, y expresa: 

En definitiva, cuando en cumplimiento de la condición impuesta en el acuerdo de concesión de un aplazamiento o fraccionamiento se constituye una hipoteca unilateral a favor de la administración tributaria , en los mismos términos exigidos en el acuerdo, no puede hablarse de "adquirente indeterminado", pues es claro que quien adquiere el derecho real de hipoteca es la Hacienda Pública , la Administración, que goza de la exención subjetiva prevista en art. 45.I.A).a) del RDLeg. 1/1993, lo que nos conduce en consecuencia a la estimación del recurso

Por lo tanto, se va consolidando la doctrina por la cual en los casos en los que la hipoteca exigida por la Administración, como garantía en expediente de fraccionamiento o aplazamiento, es aceptada por ésta, no cabe duda de que el beneficiario de la misma es la propia Administración y, por ende, ella misma es el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados. 

Otras entradas de este blog relacionadas con la jurisprudencia en esta materia: 

Sobre la resolución del TEAC de diciembre de 2013. 

TSJ de Madrid. 

Mas sobre hipotecas a favor de hacienda. 

TSJ de Murcia 

El certificado de tasación en la hipotecas entre particulares: RDGRN de 31 de marzo de 2014

Ya tuvimos ocasión de comentar en anterior entrada algunas de las novedades que la ley 1/2003 introducía en materia de tasaciones hipotecarias. La reciente Resolución del a DGRN de 31 de marzo de 2014  ha confirmado  la calificación de un Registrador que deniega la inscripción de hipoteca entre particulares porque la tasación incorporada a la misma no había sido realizada por tasador oficial. el recurrente alega que se trata de una hipoteca entre particulares y no es aplicable la legislación del mercado hipotecario. No obstante la Dirección General explica: : 

Sentado que es exigible el certificado de tasación en el caso que motiva este  recurso, ahora se trata de determinar, si es suficiente el certificado expedido por el  ingeniero técnico agrícola que no es entidad homologada para la realización de los  certificados en los términos de la Ley 2/1981. La citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, impone, para toda hipoteca ya se destine o no a  servir de cobertura a una emisión de títulos hipotecarios, como requisito legal para poder  ejercitar la acción real hipotecaria por la vía del procedimiento de ejecución directa o de la  venta extrajudicial, la doble condición de que la finca haya sido previamente tasada  conforme a la Ley reguladora del mercando hipotecario y que el valor de tasación a los  efectos de la subasta no sea inferior al setenta y cinco por ciento de la realizada conforme  a la citada legislación. A tal fin, su artículo 7 da nueva redacción al artículo 682.2,  número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el mismo sentido se modifica el  artículo 129 de la Ley Hipotecaria en la forma anteriormente expresada. Pero es que  además, conforme se ha fundamentado, esta normativa es aplicable con independencia  de los sujetos y de la naturaleza del bien hipotecado y el certificado debe ser expedido  por las entidades homologadas conforme la regulación de la Ley 2/1981 en relación con  los términos del Real Decreto 775/1997 y del Real Decreto 716/2009. En consecuencia,  se deben confirmar los dos primeros defectos de la nota de calificación.

Conclusión: el certificado de tasación que se incorpore a las escritura de hipoteca debe haber sido expedido por entidad acreditada, y ello con independencia de los sujetos que constituyan la hipoteca, sean entidades de crédito o particulares.

CASOS Y MATERIALES (37): Valor de subasta e hipoteca tras la ley 1/2013. RDGRN de 22 de enero de 2014.

Dos recientes resoluciones de la DGRN de 22 de enero de 2014 [VER TEXTO 1] [VER TEXTO 2] nos muestran la aplicación práctica de la ley 1/2013 en relación a la constitución de hipotecas y la correcta determinación "formal" y "material del valor de tasación. 

La citada norma legal, modifica, entre otros muchos preceptos los artículos 682.2 de la Lec y 129.2 de la Ley hipotecaria, preceptos que regulan, respectivamente, la ejecución judicial y extrajudicial de la hipoteca. La novedad más importante, a efectos formales, introducida en ambos preceptos es la exigencia de que el valor que se establezca como valor de tasación para subasta no podrá ser inferior al 75% del valor que se desprenda del certificado de tasación que se acompañe en la escritura, que además, en todo caso, debe ser expedido por entidad autorizada para hacer tasaciones oficiales. Tras la entrada en vigor de la Ley, esta exigencia queda expresamente establecida como requisito de inscripción de la hipoteca ordinaria en la que la ejecución se regiría por la LEC (art.682 LEC), como en el caso de que se haya pactado la ejecución extrajudicial prevista en la Ley hipotecaria (art.129 LH)

La DGRN en la citadas resoluciones, y tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013, analiza dos cuestiones: en primer lugar, si la exigencia del certificado oficial emitido por entidad autorizada debe se aplicable solo a las hipotecas constituidas favor de entidades de crédito, o por el contrario debe se aplicada a toda hipoteca; y en segundo lugar, al valor concreto mínimo que puede alcanzar el valor tasación para subasta. Y al respecto la Dirección General expresa:  

En efecto, la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, impone, para toda hipoteca ya se  destine o no a servir de cobertura a una emisión de títulos hipotecarios, como requisito  legal para poder ejercitar la acción real hipotecaria por la vía del procedimiento de  ejecución directa o de la venta extrajudicial, la doble condición de que la finca haya sido  previamente tasada conforme a la Ley reguladora del mercado hipotecario y que el valor  de tasación a los efectos de la subasta no sea inferior al setenta y cinco por ciento de la  realizada conforme a la citada legislación. A tal fin, su artículo 7 da nueva redacción al  artículo 682.2, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ahora dispone: «2. Cuando  se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente Capítulo se aplicarán  siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos  siguientes: 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en  que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta,  que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación  realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación  del Mercado Hipotecario». En el mismo sentido se modifica el artículo 129 de la Ley  Hipotecaria que tras la reforma establece: «2. La venta extrajudicial se realizará ante  Notario y se ajustará a los requisitos y formalidades siguientes: a) El valor en que los  interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del  que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni  podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada  conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado  Hipotecario». Esta normativa es aplicable con independencia de los sujetos y de la naturaleza del  bien hipotecado.

Las consecuencias prácticas de esta reforma legislativa, a los efectos de constitución de hipotecas en garantía de obligaciones, bien con entidades de crédito, bien entre particulares queda clara:

1.,- El valor establecido para subasta no puede ser inferior al 75% del valor que se desprenda del certificado de tasación. 

2.- La tasación, y cu correspondiente certificado que se incorpora a la escritura, debe realizarse por unas de la entidades autorizadas por la ley del mercado hipotecario. 

Siendo la inscripción de la hipoteca "constitutiva" de la misma, la importancia de cumplir estos requisitos determinará su acceso al registro, y consecuentemente su existencia. 

Ahora le ha tocado al TEAC declarar que las hipotecas unilaterales a favor de hacienda están exentas: (TEAC 3 de diciembre de 2013)

De nuevo abordamos uno de los temas más recurrente de este blog, es decir, la tributación en materia de actos jurídicos documentados de las escritura de hipoteca que se formalizan a favor de la Administración en garantía de aplazamientos y fraccionamientos de tributos. En la página de registradores y notarios se reproducía recientemente el texto de la reciente Resolución del TEAC de 3 de diciembre de 2013 [VER ENTRADA]. Se vuelve a incidir en que la beneficiaria de la hipoteca es la Administración pública, y en consecuencia, ésta goza de exención subjetiva. En las operaciones en las cuales el deudor tributario sea sujeto pasivo de IVA, la constitución de hipoteca está exenta del citado tributo y sujeta y también exenta de la modalidad de AJD por constiirse a favor de la Administración pública (exención subjetiva). Si el sujeto pasivo no es sujeto pasivo de IVA, la constitución de hipoteca estará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales, siendo de nuevo el sujeto pasivo el acreedor hipotecario, y por ende, la ser éste la Administración Pública, también gozará de exención. Los Tribunales Superiores de Justicia lo empezaban a tener claro; de igual forma, la Dirección General de Tributos y los Tribunales económicos-administrativos regionales; ahora, el Tribunal Económico.Administrativo Central. 

Otras entradas en este blog sobre la materia: 

- todavía más sobre la tributación de AJD en la hipotecas a favor de hacienda. 

- ST del TSJ de Murcia de 21 de noviembre de 2011,

- ST del TSJ de Macrdi de 4 de julio de 2011, 

De nuevo otro auto que da por saldada la deuda con la adjudicación del bien al acreedor hipotecario

De nuevo un Juzgado de Primera instancia de Terrasa ha dictado otro autor que da por saldada la deuda de un préstamo hipotecario con la adjudicación del bien al acreedor [VER TEXTO]. Esta vez el juzgado tras hacer un breve recorrido histórico sobre la figura de la adjudicación (desde el derecho romano hasta nuestros días), de diferenciarla de la dación en pago, y de explicar las posibles actitudes contrarias a la buena fe en las que puede incurrir el acreedor hipotecario durante la sustanciación del procedimiento de ejecución, termina concluyendo que con la adjudicación del bien queda saldada la deuda ya que de lo contario existiría un enriquecimiento injusto del acreedor. Puede verse un comentario sobre el mismo en la págian de Registradores y Notarios.

Más jurisprudencia sobre la fiscalidad de las hipotecas unilaterales a favor de Hacienda. ST del TSJ de Galicia de 1 de octubre de 2012

Ya nos hemos referido a este tema en diversas ocasiones( aquí, aquí y aqui). No obstante sigue siendo un tema de plena actualidad porque son muchos los expedientes de fraccionamiento y aplazamiento de las cuotas del IVA que se han tramitado y en los cuales se ha consituído una hipoteca a favor de la AEAT en garantía de la obligación de pago. Las Consejerías de Hacienda Autonómicas, en muchas ocasiones,  siguen considerando que el sujeto pasivo en las hipotecas unilaterales son l]os propios sujetos pasivos, contraviniendo expresamente lo establecido en al Ley del Impuesto de Transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. Dejamos reseñada otra sentencia más que da la razón al contribuyente [ST TSJ de Galicia de 1 de octubre de 2012]. El texto de la sentencia está en gallego pero una detenida lectura permite comprender su contenido para aquellos (como yo) que no conocemos la lengua gallega.

Inscripción registral del cambio de acreedor y ejecución hipotecaria: Un artículo acerca del Auto de la AP de Castellón de 12 de julio de 2012

El pasado agosto la prensa publicaba que la entidad Bankia no había podido ejcutar una hipoteca cuyo acreedor de origen era Bancaja por impedírselo una sentencia [véase EL PAIS]. Ciertamente, este asunto merece detenerse y analizar con más profundiadad, y rigor técnico, la cuetión abordada por el Auto de la AP de Castellón de 12 dejulio de 2012, que confirmó el auto del Juzgado de Primera Instancia de número 5 de Vinaroz que denegaba la ejecución de un hipoteca porque de la Certificación Registral se desprendía que la acreedora, según Registro, era la Bancaja, y no Bankia.

Analizando esta cuetión reseñamos hoy el artículo de los notarios Galo Alfonso Oria de Rueda y Elía,  y Marta Molins García-Atance : "El presupuesto de la inscripción registral del acreedor ejecutante como título legitimador para incoar y seguir los procedimientos hipotecarios, y de otras consideraciones" [VER ARTÍCULO], en el que se analiza el tema de la inscripción registral de cambio de acreedor y su su trascendica a los efectos de los procedimientos de ejecución, para terminar, además,  poniendolo en relación con la Sentencia del TJCE de 14 dejuio de 2012.  Agradecemos una vez más su colaboración en este blog y recomendamos su lectura.

Verdaderamente uno de los propósitos de que el artículo 698 LEC y el 236-C RH requieran, entre otros documentos en la ejecución hipotecaria (judicial y notarial)  una certificación registral, es comprobar que el titular de la hipoteca es quien ha instado el procedimiento, y por ello es necesario que en caso de cambio de acreedor, esta circunstancia se haga constar en el Registro a los efectos de la futura ejecución hipotecaria.

Dos artículos con consideraciones críticas acerca del Procedimiento de Ejecución Hipotecaria Extrajudicial.

Los que trabajamos en el Sector Inmobiliario estamos observando, cada día con más frecuencia, las dudas que surgen en el desarrollo de las llamadas "ejecuciones hipotecarias extrajudiciales". La deficiente redacción, a nuestro juicio,  de los artículos 234 a 236 del Reglamento Hipotecario y una más que dudosa habilitación legal (artículo 129 de la Ley Hipotecaria) son motivos suficientes para plantearse, como se ha hecho en muchas ocasiones su legalidad (sobre todo antes de la reforma del artículo 129 LH). A buen seguro muchos notarios se han planteado la forma y modo de intervenir en este tipo de procedimientos, elevando las correspondientes consultas a los órganos competentes,  motivo por el cual, entre otras,  la Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid difundió una nota informativa el julio de 2009. Dejando al margen la mala práctica que han pretendido algunas entidades, de acudir a otro notario diferente del establecido por la Ley, cada fase del procedimiento genera muchas dudas de legalidad en relación a la Ley de Defensa de los Consumidores y usuarios y a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Acompañamos dos artículos redactados por los notarios  MARTA MOLINS GARCÍA-ATANCE y GALO ALFONSO ORIA DE RUEDA ELÍA que han tenido la gentileza de remitirnos. Se trata de dos trabajos doctrinales que contienen un estudio exhaustivo de la jurisprudencia de la materia, y cuya lectura es de gran interés para aquellos jurístas que de un modo u otro nos estamos enfrentando a este tipo de procedimientos. Aprovechamos la ocasión para agrader a estos dos notarios su colaboración en este blog.
 Los artículos pueden descargarse en los siguientes vínculos:

- Algunas consideraciones doctrinales sobre el procedimiento extrajudicial hipotecario.

- De la naturaleza del procedimiento extrajudicial hipoteacrio, e algunas de sus consecuencias y del lanzamiento (segunda parte).

Otro auto que da por saldada la deuda con la adjudicacion del bien a favor del acreedor hipotecario (Auto de Juzgado de Torrejon de Ardoz de 10 de enero de 2012

De nuevo otro Juzgado ha dictado un auto (comentado en la página de Registros y Notariado), en un procedimiento de ejecucion hipotecaria, por el cual considera saldada la deuda del acreedor hipotecario con la adjudicación del bien, que se realizó por el 50% del valor de tasación (valor mínimo exigido por la Ley). Se trata del Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrejón de Ardoz.  Los razonamientos de la resolucion comienzan por un analisis socio-económico de la situación, a saber:

Las entidades bancarias y otros operadores del mercado financiero concedían préstamos para sufragar cualquier tipo de operación (empresa, negocio o contrato) en la que hubiera de por medio un bien inmueble que le sirviera de garantía. Frente a un eventual impago del crédito financiado, la entidad confiaba en no tener problema en ver satisfecho su crédito, pues la garantía que se le ofrecía a cambio valía la cantidad prestada, si no más. Haciendo un paralelismo histórico, parecía que un nuevo patrón-oro iba a descubrirse: el patróninmueble. Sin embargo, al igual que ocurriera con el patrón-oro, la moneda de cambio terminó por devaluarse por una situación de crisis económica internacional, todavía vigente y que puso y ha puesto de manifiesto que el bien en el que se confiaba como sustento del sistema económico había sido valorado artificiosamente y que no valía aquello que quienes habían fijado su precio -las entidades de crédito- decían que valía. Estalló la denominada «burbuja inmobiliaria» propiciada por tales entidades, haciendo tambalearse al sistema económico.

Posteriormente pasa axponer el "por qué" las entidades de crédito tiene parte de culpabilidad en la situación que se genera, trayendo a colación incluso la Ley Azcárate: 

La aplicación automática de la regulación de la ejecución hipotecaria desconociendo esta situación actual de crisis económica excepcional conllevaría dejar exento de responsabilidad a uno de los partícipes, como entidad financiera, en la causación de dicha situación, al haber valorado el bien objeto de garantía especulativamente o de manera irreal, y le permitiría además adquirir el citado bien por un precio irrisorio y continuar adelante con la ejecución contra los bienes personales del deudor exigiendo una cantidad dineraria que rozaría incluso el importe del préstamo concedido. De permitir esto se estaría amparando una operación, si bien más sofisticada y perjudicial para el sistema económico global como se ha demostrado, que no difiere mucho de la usura, proscrita por nuestro ordenamiento desde la Ley Azcárate de 23 de julio de 1908 (arts. 1 y 9).

Para terminar concluyendo, con cita de los famosos Autos de la Audiencia provincial de Navarra y de la Audiencia Provincial de Girona, que conforme a la doctrina de los actos propios, la entidad de crédito no puede adjudicarse un bien por el 50% del valor por el cual él mismo lo había tasado a la hora de conceder el présta y :

debe darse la razón al recurrente, debiendo la ejecutante estar a sus propios actos y si quiere incorporar como propio el bien subastado habrá de darle el valor que ella misma fijó, es decir, 270.100 euros, por lo que, ascendiendo el principal de la deuda a 263.553,74 euros, quedaría dicho principal cubierto en exceso con la adjudicación de la finca, sin perjuicio de la liquidación de los intereses y las costas de la ejecución, liquidación a la que habrá de estarse para fijar de manera definitiva el importe total de lo adeudado y por el que se adjudica la finca a la parte ejecutante por todos los conceptos.

Personalmente nadie niega que en la situación actual las entidades de crédito, y en especial algunos de sus directivos (nos referimos a la Cajas en ésta último caso) han tenido un grado de responsabilidad importante. Y seguimos pensando que interpretar el artículo 671 LEC entre otros a la luz del artículo 3 Cc no tiene en consideración los efectos que puede tener sobre el sistema financiero, y en consecuencia sobre la liquidez. No obstante, y aunque sea por propio interés profesional, seguiremos observando la evolución de este tema.

CASOS Y MATERIALES (29): "El valor de tasación" en la ejecución judicial y extrajudicial.

La Resolución de la DGRN de 26 de julio, publicada en el BOE el pasado día 5 de octubre, trata el tema de la determinación del valor de tasación en las escrituras de hipoteca. Como es sabido, y desgraciadamente hoy en día más, la ejecución hipotecaria puede llevarse a cabo de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 681 y sigs) pudiendo asimismo las partes pactar también el procedimiento de ejecución extrajudicial (notarial, regulado en los artículos 234 y sigs. del Reglamento Notarial). Lo normal y lo lógico es que el valor de tasación pactado a efectos de subasta (judicial o notarial) sea el mismo, de hecho así lo exige la Ley (artículo 129 LH). Pero el valor debe ser determinado y no puede designarse de forma imprecisa, como es normal. Si se modifica el valor de tasación, debe hacerse a todos los efectos, y no solo a efectos de ejecución extrajudicial. La resolución que señalamos aborda el caso concreto de una escritura de novación de hipoteca en la cual se modifica el valor de tasación "a efectos de ejecución extrajudicial" no quedando de forma clara y determinada cual es. La confusión, en este caso concreto y según afirma el recurrente, tiene su origen en una hipoteca inscrita anteriormente a favor del mismo acreedor (en el que constaba un valor de tasación distinto). Pero no es exactamente así;  Lo que aclara la DGRN es:

(...) El problema proviene porque la tasación a efectos de subasta que consta inscrita en la hipoteca cuya modificación se pretende es distinta de la que resulta de la escritura de modificación (y coincide con la que consta en la segunda de las hipotecas inscritas, de ahí la confusión). Por este motivo es preciso aclarar el importe pactado como valor de tasación a efectos de ejecución extrajudicial porque puede ser que la voluntad de las partes sea unificar el valor de tasación para el ejercicio de la acción directa de modo que sea el mismo en ambas hipotecas inscritas (como parece deducirse del pacto primero y del hecho de que el valor de tasación que resulta del certificado protocolizado coincida con el de la hipoteca inscrita en segundo lugar) o por el contrario mantener un valor de tasación a efectos de subasta distinto para cada una de las dos hipotecas inscritas (como parece deducirse del tenor literal del pacto sexto con la matización que recoge el próximo apartado). (...)

La Dirección General centra el problema en la indeterminación del valor de tasación de la segunda de las hipotecas. Conclusión: no cabe pactar valores de tasación distintos para la ejecución judicial y extrajudicial en una escritura de hipoteca, pero si que cabe que sobre una misma finca un mismo acreedor ostente dos derechos de hipoteca en los que conste valores de tasación distintos.

Si quieres que pospongan una condición resolutoria, que la pospongan: no vale comprometerse a posponer porque no la pospondrán: ST del TS de 30 de mayo de 2012

En otras ocasiones ya nos hemos referido a la posposición de las condiciones resolutorias a las hipotecas que se formalicen para financiar una promoción [ver aqui], y concluíamos que es necesario el cumplimiento de determinados requisitos previstos en el artículo 241 del Reglamento Hipotecario. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2012 precisamente ha tratado una controversia en la que subyace como cuestión de fondo la posposición de una condición resolutoria a una hipoteca.

El caso es el siguiente: unas personas transmiten unas parcelas a una sociedad promotora, mediante contrato de permuta,  y pactan condición resolutoria explícita a favor del vendedor por la cual se garantiza el cumplimiento de determinadas obligaciones de la adquirente y pactan que  pospondrán esta condición a la futura hipoteca que garantice el préstamo que la sociedad adquirente necesite para financiar la promoción. Concretamente pactan que la condición:

"será pospuesta en garantía de cualesquiera préstamo o crédito hipotecario,

tan pronto sean los titulares de la misma requeridos para ello" .

Soprendentemente, y digo, sorprendentemente, la entidad financiera concede préstamo garantizado con hipoteca sobre las parcelas sin que se posponga expresamente la condició resolutoria; bien es cierto que se constituyen otras garantías y firma también un fiador. Ante el incumplimiento de la empresa  adquirente de las obligaciones asumidas,  las personas que transmitieron la parcela demandan solicitando se declare el incumplimiento de la promotora y consecuentemente que revierta en ellos de nuevo la propiedad de las parcelas recuperando el pleno dominio en virtud de la condicion resolutoria, y que se cancelen todas las inscripciones o anotaciones que se hayan producido con posterioridad (entre ellas la declaración de obra nueva dle promotor y la  hipoteca del banco).

La demanda se estima en su integridad y se confirma por la Audiencia. La entidad financiera recurre en casación alegando que en las escrituras de permuta de alguna forma ya existía compromiso de posposición y que la condición resolutoria realmente estaba pospuesta porque sino de otro modo:

"la concesión de un préstamo para la construcción de un edificio, con la garantía hipotecaria del mismo, resultaría temeraria si la inscripción de la misma estuviera precedida por una condición resolutoria del tenor de la que figura en los contratos de permuta"

Y yo pienso, que efectivamente, el recurrente lo dice él mismo: es una operación temeraria, y el Tribunal Supermo acaba confirmado la sentencia y dice:

De ahí que la contraposición de dos tiempos verbales diferentes en la estipulación sexta,"autorizarán" y luego "autorizan" , permita albergar dudas más que razonables sobre esa autorización incondicional que propugna la parte recurrente. Tanto es así que, al margen de alguna imprecisión tan llamativa como referirse a un crédito que "la contraparte concederá" , una interpretación estrictamente literal de la cláusula conduce a una conclusión opuesta a la del recurso, porque lo que se "autoriza" al final de la cláusula, en presente, no es la posposición de la condición resolutoria a la hipoteca, sino la mera solicitud del préstamo hipotecario por la entidad promotora "bajo la exclusiva responsabilidad de esta última" , mientras que lo que se "autorizará" , en futuro, sería la posposición, como por demás quedó de manifiesto en la propia escritura de préstamo con garantía hipotecaria al manifestarle el representante legal de Sixluma S.L al del banco hoy recurrente que la condición resolutoria sería pospuesta a la hipoteca tan pronto los cedentes de los solaresfueran requeridos para ello.

Además nada se dice en la sentencia del artículo 241 del Reglamento Hipotecario y entiendo que debería haberlo mencionado, pero además, para que la posposición tenga eficacia registral debería haberse pospuesto expresamente por el acreedor, debería haberse fijado una responsabilidad máxima (por capital e intereses) y establecer se un plazo, circunstancias todas ellas que, al parecer, tampoco se habían previsto. Conclusión, operación bancaria e hipoteca, a mi juicio muy temerarias .



Todavía más sobre la tributación por AJD de las hipotecas a favor de Hacienda

Nos hemos referido en diversas ocasiones a la tributacion por el impuesto de actos jurídicos documentados que  la Administración ultimamente ha venido exigiendo a los contribuyentes, concretamente aquí y aquí. La tesis que siempre hemos defendido  y argumentado con jurisprudencia, hoy se ve refrendada por una reciente consulta vinculante de  la Direccion General de Tributos que se puede consultar en la página de registradores y notarios [ver informe y resolucion].

El sujeto pasivo en las hipotecas otorgadas a favor de hacienda es la propia Agencia Tributaria, y por lo tanto es una operacion exenta de AJD (exención subjetiva), raón por la cual no cabe exigir este tributo a los contribuyentes.. Esperemos que la multitud de expedientes  actualmente abiertos por las Haciendas  Autonómicaas vayan archivándose sin exigir este tributo a los contribuyentes.

Dice la Dirección General:

Por último, el artículo 29 del texto Refundido establece que “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”.

Por tanto, en el supuesto planteado, será sujeto pasivo la Administración Tributaria a cuyo favor se constituye la garantía hipotecaria, si bien será de aplicación lo dispuesto en el al artículo 45. I. A) del Texto Refundido que declara “exentos del impuesto: a) El Estado y las Administraciones públicas territoriales e institucionales y sus establecimientos de beneficencia, cultura, Seguridad Social, docentes o de fines científicos”.

CASOS Y MATERIALES (27): Aspectos prácticos relativos a la inscripción de permuta de solar por obra. Res DGRN de 5 de marzo de 2012.

La reciente resolución de la DGRN de 5 de marzo de 2012, publicada en el BOE el pasado día 7 de mayo, nos ofrece la oportunidad de reflexionar sobre algunos aspectos prácticos interesantes relativos a la inscripción de una permuta de solar por obra. Una advertencia: se trata de un supuesto de hecho que sucedió en 2007; hoy en día muchas de las cuestiones que ahora se plantean a buen seguro no sucederán.

SUPUESTO DE HECHO: Dos empresas otorgan permuta "mixta" de solares a cambio de precio y obra. La empresa A cede unos solares a la empresa B quien se obliga a pagar en el futuro parte del precio en dinero y parte del precio mediante al entrega de obra (determinados locales, viviendas y garajes de las cuales acompañan determinados planos). La sociedad B agrupa las fincas en la siguiente escritura. En la siguiente escritura se otorga préstamos hipotecario y se gravan las fincas con hipoteca  Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de pago se pacta una condición resolutoría explícita a favor de A , pactándose que esta condición será pospuesta a las futuras hipotecas que se constituyan (entendemos para financiar la promoción inmobiliaria) en una cuarta y última escritura. Las escrituras se presentan al Registro de la Propiedad y son calificadas con defecto: en primer lugar, por no haberse identificado correctamente los inmuebles que se entregaran como contraprestación, por no definirse correctamente un acta a la que se hace mención en la escritura y por no cumplir los requisitos reglamentarios la pretendida posposición de la condición resolutoria.

ALGUNOS ASPECTOS PRÁCTICOS.

LA PERMUTA MIXTA O PERMUTA CON SOBREPRECIO.- Es importante delimitar en los contratos de permuta mixta (en los cuales parte de la contraprestación del cedente lo es en dinero y parte en obra construida) el porcentaje de valor que respresenta la parte del precio en dinero y la parte en obra. Esta modalidad de permuta es conocida doctrinalmente como "permuta con sobreprecio" y está prevista en el artículo 1466 Cc. Es importante determinar el valor del precio que se pague en dinero y el valor de lo que se deba entregar en como contraprestación, porque si la parte en dinero es superior  (y salvo que las partes lo expresaran literalmente) el negocio jurídico deberá ser  considerado compraventa; en cambio si el valor de lo que se deba entregar es superior a la parte en dinero deberá considerarse permuta.

SOBRE LA FORMA DE GARANTIZAR LA ENTREGA DE LA CONTRAPRESTACIÓN.- El cedente del solar, como ocurre en el caso que comentamos, debe exigir garantías que den cobertura al eventual incumplimiento del cesionario pues la propiedad ha sido transmitida a éste último. En la práctica se han venido exigiendo avales bancarios (normalmente por el valor de la obra a entregar) pero esta modalidad a día de hoy se muestra muy complicada (por la casi imposibilidad de obtener avales y por el gran coste financiero que implica para el cesionario). Ante la falta de garantías bncarias es posible garantizar la obligación de entrega de los inmuebles con condiciones resolutorias, pero éstas a nuestro juicio presentan algunos problemas prácticos importantes: en primer lugar, suelen generar problemas para la obtención de financiacion posterior (la hipoteca que se suele necesitar en cesionario para garantizar la financiación de la promoción) razón por la cual en casi todos los casos será conveniente pactar la posposición de la condición resolutoria a la hipoteca de los bancos (lo que deja en peor situación al cedente que tendrá otra garantía por delante, la hipoteca). De conformidad con la ley del mercado hipotecario una hiipoteca que estuviera registralmente por detrás de otra carga (como una condición resolutoria) no sería titulizable, y por ello las entidades de crédito siempre han exigido que las condiciones estuvieran pospuestas a la hipoteca. La conclusión es que hoy en día, se muestra muy complicado ofrecer las debidas garantías al cendente del local, ante la casi imposibilidad de obtener garantías bancarias personales y la dificultad que entraña posponer las futuras hipotecas a la condición resolutoria (piensese que en las promociones inmobiliarias es casi imprescindible obtener crédito y gravar los inmuebles para poder financiar la construcción).

LA POSPOSICIÓN DE LAS CONDICIONES RESOLUTORIAS.
La posposición (en rango registral) de las condiciones resolutorias a las hipotecas (presentes o futuras) no está previsto ni en la Ley hipotecaria ni en su reglamento. Por ello para poder configurar el régimen jurídico de este tipo de operaciones hay que estar a lo previsto para las posposiciones de hipoteca en el artículo 241 del Reglamento Hipotecario que exige, además del consentimiento del titular de la garantía que se pospone, que se determine la responsabilidad hipotecaria máxima, presente o futura, del derecho que se antepone (capital y resto de conceptos de la responsabilidad hipotecaria) así como su plazo máximo.

LA IDENTIFICACIÓN DE LOS INMUEBLES QUE SERÁN LA CONTRAPRESTACIÓN.- En el caso que anallizamos,. como ha sido muy común en la práctica, la contraprestación por la cesión del solar son en parte determinados inmuebles de los que se construirán sobre el propio solar. El registrador, sobre  la base del principio de especialidad, exige que estos inmuebles están perfectamente identificados, no bastando una mera descripción, sin una descripción exacta (ubicación, superficie, cuota de participación en la propiedad horizontal incluso el número de orden que tendrá en la correspondiente división horizontal del inmueble). Y aunque no es necesario que se haya otorgado la escritura de obra nueva, sí que se exige el la descripción del contenido que estos inmuebles tendrán en la futura escritura.

Procede solicitar, mediante instancia privada, la Cancelación de hipotecas por confusión de derechos cuando el acreedor hipotecario es quien adquiere la finca. RDGRN de 7 de febrero de 2012.

La reciente Resolución de la DGRN de 7 de febrero de 2012 afirma que para solicitar al Registro de la Propiedad la cancelación de hipoteca por confusión de derechos - tras haber adquirido el inmueble el acreedor hipotecario - es medio adecuado la solicitud al Registrdor mediante "instancia privada". Y, verdaderamente, son dignos de mención, por excepcionales, los casos en los que  la Dirección General permite que se inscriban actos en el Registro de la Propiedad sin exigir escritura pública.

En el caso tratado en la Resolución una entidad de crédito presenta ante el Registro una instancia privada con firma legitimada solicitando se cancele al hipoteca que grava la finca por "confusión de derechos" al haber adquirido la finca y concurrir la condición de propietaria y de acreedora de la hipoteca en la misma persona. La registradora deniega la inscripción sobre la base del artículo 82.1 LH a tenor del cual las inscripciones (y anotaciones) practicadas como consecuencias de escrituras sólo pueden ser canceladas mediante escrituras, y no, como en el caso tratado, mediante instancia privada.

Que existe confusión de derechos, es una cuestión no controvertida y procede cancelar la inscripción, mediante instancia, según la doctrina contenida en la Resolución,  y que resumimos a continuación:

Personalmente me parece adecuado el razonamiento. Siempre en el trasfondo de estas cuestiones existe alguna razón fiscal para no acudir a la escritura (como ocurría por ejemplo con las instancias privadas de distribución de responsabilidad hipotecaria). Sin  embargo, en este caso, a mi juicio no hay razón fiscal para querer eludir el otrogamiento de escritura, porque está expresametne declarado por la Ley que las cancelaciones de hipoteca están exentas de gravamen (AJD), razón por la cual, a efectos prácticos entiendo que no tiene mayor trascendencia.

Por otro lado, puede pensarse que este supuesto en la actualidad será muy común porque se han realizado innumerables daciones en pago a favor de acreedores hipotecarios (entidades de crédito principalmente). Sin embargo, en lo personal, he observado que en la mayoría de operacioens de las grandes entidades de crédito, los adquirentes de los inmuebles no son las propias entidades, sino  sociedades participada por ellas y pertenecientes a su grupo, razón por la cual ya no existirá confusión de derechos cuando no sea la entidad quien adquiera, sino su filial,  y procederá realizar la cancelación, mediante la oportuna escritura.

1.- Lo que pretende el artículo 82.1 LH es que las cancelaciones de derechos no sean automáticas.

2.- El registrador, ante eventuales "confusiones de derechos" puede cancelar inscripciones a solicitud de los interesados.

3.- La cancelación de la inscripción del derecho de hipoteca, resulta de la propia história registral de la finca, y no de la solicitud, que solo pone de manifiesto que existe "confusión de derechos".

Casos y materiales (21): Hipoteca sobre cuota indivisa ¿En qué casos es necesario determinar o identificar la cuota específica sobre la que recae la hipoteca?. RDGRN de 3 de noviembre de 2011.

El supuesto de hecho tratado por la Resolución de la DGRN de 3 de noviembre de 2011 [VER TEXTO] aborda la interesante y práctica cuestión de la inscripción de "hipoteca sobre cuota indivisa de finca" titularidad de un único propietario. El caso puede resumirse así: un Registrador califica con defecto una escritura de constitución de hipoteca sobre cuota indivisa de cuatro fincas y afinazamiento porque en el título no se especifica concretamente la participación que es objeto de la hipoteca, y en consecuencia  se vulnera  el principio de especialidad (art. 12 LH) por quedar difusa o indeterminada la figura del rango registral en caso de ulterior hipoteca o embargo de participación indivisa. Dicho en otros términos, no basta decir que es objeto de la hipoteca la mitad indivisa.

Presentado el recurso, por el notario autorizante de la escritua, ante la Dirección General de Registros y notariado, ésta resuelve que:

2. Es doctrina de este Centro Directivo que, en caso de existencia de comunidad ordinaria o de tipo romano, el principio de especialidad, a efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, exige que se determine claramente la porción que corresponde a cada cotitular (vid. por todas, Resolución de 7 de marzo de 2011). De igual manera y siendo indiscutida la facultad del propietario de constituir hipoteca sobre la mitad indivisa de una finca, debe entenderse que, a efectos de inscripción, el principio de especialidad es adecuadamente cumplimentado si se identifica la cuota que constituye el objeto de la garantía. Una mayor precisión sólo es exigible, bien cuando la cuota lleva aparejado el uso de una porción concreta de la finca (artículo 68 del Reglamento Hipotecario con relación al artículo 53 del Real Decreto 1093/1997), bien cuando se produce un problema de rango, bien cuando la cuota está sujeta a un régimen jurídico específico (cfr. ganancial).

3. En el supuesto de hecho que ha dado lugar a este expediente no se da ninguna de dichas circunstancias. Ni existe un supuesto de los contemplados reglamentariamente en los que se exige una precisión en el contenido del derecho determinado por la cuota matemática o por el régimen aplicable, ni existe problema alguno de rango.

De la lectura de la resolución se extrae la siguiente DOCTRINA.

           a) Una evidencia: es posible la hipoteca de partes o cuotas indivisas de una finca, circunstancia, como saben los lectores,  muy común en la realidad.

           b) Es necesario determinar y describir sobre que porción concreta de la finca recae la hipoteca de cuotas indivisa en tres casos:

1.- Cuando la cuota indivisa lleva aparejado un derecho de uso concreto. (Se me ocurre, por ejemplo, el caso muy común  del promotor inmobiliario que declara obra nueva de un edificiio estableciendo una única finca registral el garaje y transmitiendo, posteriormente a la hora de vender las plazas de garajes ubicadas en la finca,  cuotas indivisas de la finca que dan derecho de "uso exclusivo y excluyente" sobre una porción concreta de la finca, normalmente determinada por su ubicación (mediante decripción de lindes) su superficies, y como exige el RH sus superficies perimetrales.

2.- Cuando existen problemas de rango registral (Se obser en la práctica, cómo a la hora de hipotecar un cuota indivisa (por ejemplo de una parcela o solar), el acreedor del segundo crédito exige un pacto de igualdad de rango en el cual quede determinada la garantía que le precede y la propia, exigiendo por tanto, la determinación).

3.- Cuando la propiedad está sujeta un régimen específico de propiedad, como la sociedad de gananciales (dice la DGRN), pero puedieran ser otros, a nuestro jucio, como la Comunidad hereditaria, o la Comunidad Romana, o incluso la propiedad horizontal ordinaria o "tumbada" (piensese en éste último caso en la propiedad por cuotas de una parcela elemento común, de los copropietarios de un Complejo Inmobiliario)  que poseen normas propias de determinacion de derechos y obligaciones.

Finalmente, como se ha dicho, la DGRN observa que no nos enconetramos en el caso enjuiciado ante ninguno de los suùestos expuestos, y por lo tanto no es necesaria la determinación (bastará por tanto la expresión mitad indivisa)  para que la hipoteca pueda inscribirse .

Más sobre la tributación por AJD de las hipotecas unilaterales a favor de Hacienda. ST del TSJ de Murcia de 21 de noviembre de 2011 .

Un notario, amigo nuestro, nos proporciona otra interesante sentencia que trata la cuestión relativa a la tributación por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados de las innumerables escrituras de hipoteca unilateral a favor de la Haciencda Pública que se están otorgando en los último tiempos como garantía de fraccionamientos y aplazamientos. Como saben nuestros lectores, ya nos hemos referido en diversas ocasiones a la materia (aquí, y aquí),  razón por la cual, sin volver a exponer lo ya dicho en su día,  seguimos defendiendo que el sujeto pasivo de este tipo de operaciones es la propia Hacienda Pública que goza de exención subjetiva, y como consecuencia de ello, la Administración no ostenta derecho a exigir este tributo, tal y como expresó el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia de 4 de julio de 2011, ya comentada en este blog.

La sentencia a la que hoy nos referimos es la de Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 21 de noviembre de 2011 [VER TEXTO], que ha terminado desestimando los recursos del contribuyente, sobre la base de considerar que en la hipoteca, la no haber sido aceptada por Hacienda el beneficiario de la misma es el contribuyente. Pero lejos de lo que pueda parecer, la doctrina contenida en esta resolución, interpretada a sensu contrario, es como expresa el Tribunal la siguiente:

"Nuevamente consideramos que esta argumentación sería válida si hubiera concurrencia de aceptación por la Administración. Por la actora, en apoyo de sus tesis, se aportan dos consultas de la Dirección General de Tributos de 11 de junio y 12 de octubre de 2007. Esta consultas admiten que la constitución de hipoteca a favor de la Administración están exentas por ser aplicable el artículo 45.I.a) RDL 1/1993. Sin embargo, el supuesto allí estudiado es también diferente porque se desarrolla en el marco de la aplicación del artículo 82 de la LGT de 2003 que exige que la Administración admita como suficientes las garantías ofrecidas. Esto es, es necesario el concurso de la Administración en la aceptación, lo que no se dá en este caso" .

Por lo tanto, la sentencia admite que las hipotecas unilaterales y posteriormente aceptadas por la Adminsitración están dentro del ámbito de la exención subjetiva del RDL 1/1993, y consecuentemente exentas, quedando fuera del ámbito de la exención las hipotecas "no aceptadas" por la Administración

Compraventa en simulación de préstamo y nulidad de pacto comisorio. ST del TS de 27 de enero de 2012.

El supuesto de hecho de la ST del TS de 27 de enero de 2012 [VER TEXTO] es el siguiente: una empresa vende, a diversas personas, en escritura pública diversas parcelas de un sector urbanístico programado reservandose mediante "pacto de retro" el derecho a recuperar las fincas durante el plazo de un año, para el caso de que haya abonado la cantidad que es objeto de la compraventa. El propio vendedor demadna a los compradores solicitand se declare la nulidad de la escritura de venta, se le retorne la posesión y se cancele registralmente la transmisión en su día inscrita en el Registro. Esta demadna es totalmente desestimada en primera instancia, pero estimada parcialmente en fase de apelación. Efectivamente, la Audiencia Provincial entiende que, exclusivamente respecto de uno de los compradores (que no del resto que adquirieron de buena fe), la compraventa es nula por simular realmente un contrato de préstamo con pacto comisorio; sin embargo la Audiencia tras declarar la nulidad del contrato declara válidad la transmisión (incongurencia que es subsanada por el Tribunal Supremo).

El pacto que contenía la escritura era el siguiente:

La parte vendedora se reserva el derecho de retraer las fincas vendidas durante el plazo de un año a contar desde hoy y la parte compradora se obliga a retrovenderlas a la indicada parte vendedora, o a quien su derecho represente, si en el término expresado le abona el precio de los cincuenta millones de pesetas, en el que están incluidos todos los gastos.

SOBRE EL PACTO DE RETRO COMO GARANTÍA DEL VENDEDOR.

No hay que confundir el "pacto de retro" o retroventa, con el pacto de "reseva de dominio". Mientras que el primero se constituye, en una compraventa en la que hay transmisón de propiedad, como una garantía del vendedor y se instrumenta registralmente como carga (al igual que pudiera ser una condición resolutoria), en el segundo (es decir el pacto de reserva de dominio) no hay trasmisión de propiedad en tanto no se cumpla la condición pactada y actúa a modo de condición suspensiva, tal y como tiene declarado el Tribunal Supermo (ST de 19 de mayo de 1989).

En el caso enjuiciado, nos encontramos ante un verdadero "pacto de retro" o retroventa, o como lo expresa nuestro Código retracto convencional, cuya naturaleza jurídica se ha aproxima al de la condición resolutoria. Normalmente suele acceder al Registro de la Propiedad como carga de la finca y su régimen jurídico podemos encontrarlo en los artículos 1507 y siguienes del Código Civil. Tiene eficia erga omnes y una duración máxima de cuatro años. Los requisitos de su ejercicio, en caso de incumplimiento de la obligación que garantiza, se encuentran en los artículos 1513 Cc y siguientes del Código. Pero lo que realmente queremos destacar hoy sobre esta figura, es que se trata de una verdadera garantía del vendedor, que da cobertura a las obligaciones del comprador (el pago del precio o cualquier otra obligación). Sin embargo, no parece desprenderse esa finalidad de la cláusula transcrita en la sentencia que comentamos, si lo que realmente se quería garantízar era el pago del precio, lo normal hubiera sido pactar una condición resolutoria o un pacto de reserva del dominio hasta el total pago del precio. De la prueba se desprende que lo que las partes habían pactado era un contrato de préstamo, en el que el prestatario había había transmitido la propiedad de las fincas (a modo de garantía real) para dar cobertura a su obligación de restitución del préstamo, contrato que finalmente ha sido declarado nulo por simulado.

PROHIBICIÓN DE PACTO COMISORIO.

Siendo así las cosas, y delcarada nula la compraventa, el Tribunal se detiene en analizar la verdadera naturaleza jurídica de la transmisión de las fincas llegando a la conclusión de que se trata de un pacto comisorio, en el cual el comprador es el verdadero prestamista y el vendedor el prestatario que consiente la transmisión de la fincas en caso de incumplir su obligaicón de restitución del préstamo. El Tribunal declara que:

Efectivamente, la sentencia de instancia ha infringido la normativa, desarrollada judicialmente, sobre la  prohibición del pacto comisorio. La doctrina que ahora se reitera es que un préstamo o un contrato simulado  que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisario, es decir, pacto por el cual si no se devuelve una cantidad determinada (del verdadero préstamo) el contratante (prestamista) hace suya la propiedad de una  cosa también determinada, tal pacto incurre en nulidad ipso iure conforme al artículo 1859 del Código civil . Un caso típico, incluso históricamente, es la llamada "venta a carta de gracia": es una compraventa simulada (que disimula el préstamo) una persona (el supuesto vendedor, realmente el prestatario) vende la cosa al comprador (realmente, el prestamista) con el pacto de retro: si en tal plazo no ejercita el retracto (realmente, no devuelve el dinero, que se fijó como precio) el comprador (prestamista; tantas veces usurero) adquiere la propiedad de la cosa. Lo cual es el clásico pacto comisorio: el prestamista, que aparece como comprador, adquiere la cosa si no se le devuelve, mediante el retracto, la cantidad prestada. Tal pacto comisorio es nulo: el vendedor (prestatario) devolverá el dinero, pero el comprador (prestamista) no adquirirá la cosa, si no lo hace. Mencionan la nulidad del pacto comisario la sentencia de 25 de septiembre de 1986 ( "tal acuerdo paraquedarse el acreedor pignoraticio con la cosa dada en prenda, el acuerdo sería nulo porque el artículo 1859 del Código civil declara...") y la de 29 de enero de 1996 ( "... la prohibición del pacto comisario que establece el artículo 1859..." ) y desarrolla la prohibición del mismo, la de 18 de febrero de 1997, al decir: "entraña un pacto comisorio ( arts. 1858 y 1859 C.c .), porque a través de la instrumentación de una compraventa en la que el objeto es el inmueble gravado y el precio es el importe de la deuda insatisfecha, el acreedor hipotecario persigue el mismo fin prohibido legalmente; que se apropie de la cosa dada en garantía en satisfacción de su crédito. Se comete un fraude de ley, porque, al amparo del texto de una norma que lo permite ( art. 1445 C.c .), resulta vulnerada la norma prohibitiva del pacto comisorio, por lo que, descubiertoel fraude, hay que aplicar ésta por ordenarlo el art. 6º.4 del Código civil ".