Operación acordeón, derecho de preferencia: RDGRN de 20 de noviembre de 2013 (I).

La reciente Resolución de la DGRN de 20 de noviembre de 2013 ha abordado la problemática que en ocasiones genera el derecho de preferencia en las operaciones denominadas "acordeón" (reducción y aumento de capital simultáneos). El supuesto de hecho tratado es el siguiente: en una sociedad limitada dos de los tres socios deciden adoptar medidas de saneamiento financiero de la misma, acordando la correspondiente reducción de capital y el posterior aumento del mismo por compensación de créditos que estos dos socios ostentaban frente a la sociedad. El efecto de esta operación, como puede deducirse, es la salida de la sociedad del socio que no concurrió al aumento de capital (seguramente por no tener crédito que aportar). El registrador mercantil deniega la inscripción de la escritura por no haberse respetado el derecho de preferencia del socio que no concurrió al aumento de capital (que, por cierto, no había impugnado el acuerdo social).
La primera cuestión a analizar es si existe derecho de asunción preferente en este tipo de operaciones. Y a nuestro juicio la dicción del artículo 343.1 TRLSC es clara: el derecho de preferencia debe respetarse en todo caso. El recurrente afirma que el derecho de preferencia debe respetarse sólo en los casos en que el contravalor del aumento de capital sean aportaciones "dinerarias". A esta afirmación la DGRN responde acertadamente:

Dicha interpretación no es adecuada. En la resolución de la cuestión planteada se hace necesario acudir a los principios esenciales de la sociedad limitada de capital. Incluso por encima de la inequívoca literalidad de la Ley, integrada por el artículo 345 que constituye una norma especial dictada en singular para la denominada operación acordeón. Conforme a aquellos principios configuradores, tanto desde la perspectiva  contractual como institucional, el socio posee el derecho fundamental de ser tratado igual que los demás, aunque esa igualdad implique diversidad; a que su parte del capital social, no sea objeto de aguamiento o supresión, y a que su posición social, no mediando su consentimiento, sea mantenida –derecho de no decrecer en su parte social–. De ahí que los artículos 350 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital prevean un especial procedimiento para la exclusión de socios que, en este supuesto concreto, pese a producirse la salida de un socio sin su consentimiento expreso, no ha sido respetado.

En segundo lugar, cabe también plantearse si los aumentos de capital por compensación de créditos son aumentos dinerarios o no dinerarios. Ciertamente en esta cuestión la doctrina está dividida, entre los que pensamos que son verdaderos aumentos dinerarios (doctrina mayoritaria) y, aquellos que piensan que son aumentos con aportaciones "in natura" (la propia DGRN en algunas resoluciones). Y esta materia es muy  relevante a los efectos de asunción preferente, pues este derecho sólo nade en los aumentos dinerarios con emisión de nuevas participaciones. No obstante. La DGRN, no entra a analizar si el aumento de capital, en el presente caso es dinerario o in natura, y resuelve la cuestión sobre la base de los principios configuradores de la sociedad limitada expresando:

En el caso que nos ocupa, la sociedad podía haber cumplido el imperativo precepto 343 de la Ley de Sociedades de Capital y con ello los principios generales señalados, previendo un aumento de capital por tramos o mixto, en el que los socios que no pudieran acudir, por la naturaleza de la aportación, a la compensación de los créditos preexistentes, pudieran, en proporción a su participación preexistente en el capital social, contribuir al procedimiento de saneamiento social y asumir mediante aportaciones dinerarias la parte correspondiente a su cuota inicial en el mismo. Asimismo podían haber anticipado las consecuencias del acuerdo, informado por los administradores, bajo su responsabilidad y por los auditores sociales, y establecer al efecto un procedimiento que permitiera al socio no presente en un plazo determinado aceptar el aumento en los términos planteados o redefinir el mismo, mediante un nuevo tramo. Pero nada de ello se ha previsto produciéndose, por el contrario, el efecto de forzar la salida del socio, que como explica el recurrente en su informe, presentó oposición al saneamiento de la sociedad no habiendo acudido al anterior aumento de capital. Existiendo en el Derecho de sociedades mecanismos de salida del socio disidente, no podrá utilizarse la operación acordeón para conseguir este objetivo, como ha señalado parte de la jurisprudencia citada en los «Vistos», y debe limitarse a las finalidades neutras señaladas en el primer fundamento de la presente Resolución. 

No es que personalmente no crea en la existencia de los llamados "principios configuradores de la sociedad limitada", pero entiendo que la Dirección General podría haber resuelto el tema argumentado que nos encontramos ante un aumento de capital por compensación de créditos, que debe ser considerado dinerario (aunque supongo que es mucho pedir que la Dirección General cambie su criterio respecto de los mismos) y consecuentemente en ellos debería nacer el derecho de asunción preferente. Del razonamiento de la resolución, se aprecia claramente como la Dirección General ha pretendido evitar que se utilizara la operación acordeón para excluir al único socio de la sociedad que no tenía créditos para aportar sin darle la oportunidad de que participara en el aumento.

Por último, las menciones al "aumento mixto de capital" merecen una entrada más adelante.