En el caso enjuiciado por la sentencia que comentamos, el dueño de un solar encarga la realización de una obra a un contratista mediante el oportuno contrato de ejecución de obra, en el cual se establece un plazo máximo de entrega de la misma y unas penalizaciones por retraso. Las obligaciones pecuniarias del contratista fueron garantizadas por una entidad de crédito mediante el oportuno aval "a primer requerimiento". Posteriormente el dueño del solar y el contratista novaron el contrato prorrogando el plazo de entrega (unos meses) y elevando las penalizaciones por retraso (de 10.000.-€ diarios a 20.000.-€) sin que consintiera la citada novación el avalista. Incumplido el contrato por el contratista, el dueño reclamó el pago a la entidad avalista. El dueño demanda al avalista y el juzgado desestima la demanda, que recurrida en apelación es finalmente estimada por la Audiencia Provincial, quien condena al avalista a abonar las cantidades económicas pactadas. Se recurre en casación interponiendo recurso por infracción procesal (por siete motivos en los que no nos vamos a detener) y recurso de casación por infracción del artículo 1827 Cc pues el banco entiende que se ha extendido la fianza más allá de lo convenido) y por infracción del artículo 1851 Cc que prevé que la prórrogas sin consentir por el fiador extinguen la fianza.
En relación a a la aplicación del artículo 1851 Cc, hay que comenzar reseñando que el propio aval, al parecer, no establecía una renuncia expresa a oponer dicha excepción, por lo que el Tribunal establece:
Es cierto que "la característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (a diferencia de la fianza), en el que obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial" ( Sentencia 671/2010, de 26 de octubre , con cita de las anteriores Sentencias 735/2005, de 27 de septiembre y 979/2007, de 1 de octubre ), "de modo que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma" ( Sentencia 783/2009, de 4 de diciembre ). Pero lo anterior no es óbice para que, como se explica en la doctrina, siempre que no se trate de causas de extinción que provengan de la relación de valuta, el garante a primer requerimiento pueda oponerse al pago por las causas de los arts. 1851 y 1852 CC . Para que no fuera oponible la causa prevista en el art. 1851 CC , sería necesario que en el aval a primer requerimiento se hubiera hecho una renuncia expresa a ella, de lo que no queda constancia en este caso.
Es decir, al no haberse pactado una renuncia expresa de la causa de oposición prevista en el artículo 1851 Cc, la Sala se plantea si las prórrogas del contrato afectan al garante a primer requerimiento. Continúa el Tribunal diciendo:
En principio, una interpretación literal del precepto llevaría a entender que la ampliación del plazo para dar cumplimiento a la obligación de entrega de la obra, inicialmente prevista el 14 de abril de 2008, mediante la fijación de un nuevo término (1 de diciembre de 2008), constituye una prórroga que se concede por el acreedor al deudor, que, si no ha sido consentida por el fiador, liberaría a éste de la fianza. Pero esta interpretación, como se sostiene por una parte de la doctrina, debe atemperarse en atención a la ratio del precepto, que puede hallarse en la protección del fiador frente al perjuicio que le puede deparar la concesión de la prórroga al deudor. Este perjuicio afloraría cuando la prórroga alargara la incertidumbre y con ello empeorara la situación económica del deudor, e hiciera ilusoria la vía de regreso. Por eso, en esos casos, el fiador podría liberarse de la fianza porque, aun no siéndole oponible la prórroga, le impide una vez pagada la fianza utilizar la subrogación en el derecho del acreedor para ejercer el regreso inmediato contra el deudor. De este modo, como se ha concluido en la doctrina, "el art. 1851 CC sólo tiene sentido en cuanto protege la vía subrogatoria, y siempre que ésta sea procedente en beneficio del fiador". A la vista de lo expuesto hasta ahora, podemos concluir que en nuestro caso no se cumple el presupuesto que justifica la regla contenida en el art. 1851 CC . La concesión de un nuevo término para la entrega de las obras, cuando la fianza cubre la obligación de pago de la penalidad pactada por cada día de retraso, no perjudica la eventual vía subrogatoria del fiador solvens , que en última instancia estaría supeditada al cumplimiento definitivo, sino que, como trata de argumentar la Audiencia, en este caso la prórroga beneficia al fiador pues, aunque no le vincule la novación, esta aminora el riesgo de tener que pagar la fianza al dejar de aplicarse la pena pactada al periodo comprendido entre el 14 de abril de 2008 y el 1 de diciembre de 2008. Sería un contrasentido que la ampliación del plazo para la entrega de la obra que beneficia no sólo al deudor sino también al fiador, en cuanto que reduce el riesgo del aparición de la obligación garantizada y no merma la eficacia de una eventual acción subrogatoria en caso de pago de la fianza, una vez constatada la duración del retraso, pueda legitimar al fiador para liberarse de la fianza.
Por lo que se refiere al segundo motivo de recurso fundado en infracción del artículo 1827 Cc, nuestro Tribunal estima el recurso y concluye que el avalista no puede asumir otras condiciones más gravosas que las que asumió al otorgar la garantía:
Hemos de partir de lo expuesto en el fundamento jurídico 12, donde argumentábamos que, al margen de lo previsto en el art. 1851 CC , para el caso de prórroga, la modificación de los términos de la obligación principal, en principio, no extingue la fianza, sin perjuicio de que al fiador sólo le sea exigible el cumplimiento en los términos inicialmente convenidos. De ahí que la novación de la obligación principal que tuvo lugar mediante el acuerdo alcanzado entre La Reserva de Marbella y Bruesa el día 11 de enero de 2008, que al tiempo que establecía un nuevo término para la entrega de las obras (1 de diciembre de 2008), doblaba la cláusula penal, al pasar de 10.000 euros por cada día de retraso a 20.000 euros/día, no le sea oponible al avalista. Este responde en los términos de la obligación garantizada, y por lo tanto tan sólo le es exigible la aplicación de la pena de 10.000 euros por día de retraso y no 20.000 euros. Como se denuncia en el motivo, la sentencia recurrida infringe el art. 1827 CC , en cuanto que la condena extiende la fianza a más de lo que cubría. El efecto consiguiente, es, ya como tribunal de instancia, reducir el importe de la condena a lo que estaba cubierto por el aval. Este tenía una suma máxima garantizada de 1.160.024,01 euros, que fue la reclamada, sobre la base de que el importe de los defectos y las penalizaciones sobrepasaban esta cantidad. El certificado del arquitecto director de la obra cifra la indemnización por los vicios y defectos en 60.000 euros. Si sobre los 107 días de retraso, calculamos la pena por retraso a 10.000 euros/día, que fue lo cubierto por el aval, entonces, la obligación de pago por este concepto sería de 1.070.000 euros. Sumadas ambas cuantías, la obligación de pago del deudor cubierta por el aval sería de 1.130.000 euros, que es inferior a la suma máxima garantizada por el aval. De ahí que proceda reducir la cuantía objeto de condena a esta última cantidad.
Con todo, en estos casos, y sin haber visto el texto literal del aval (que no se reproduce en la sentencia), somos de los que pensamos que debe diferenciarse entre una aval semejante a la fianza con "cláusula a primer requerimiento" de un verdadero "aval a primer requerimiento". El verdadero aval a primer requerimiento, no es una fianza, sino una garantía abstracta en la que no cabe oponer excepciones. Desde el momento en que se permita oponer excepciones derivadas de la relación causal, parece lógico pensar que nos encontramos ante una fianza, pues en rigor, en los avales a primer requerimiento solo son oponibles las excepciones derivadas de la propia relación de garantía. La dificultad, teórica y práctica de asumir la abstracción en un ordenamiento esencialmente causal como el nuestro, ha desembocado que se emitan avales que son verdaderos contratos de fianza (accesorios) y no garantías abstractas lo que conlleva el esfuerzo, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, en ir determinando en régimen jurídico de esta figura, en muchas ocasiones a caballo entre una relación de garantía accesoria y una abstracta.
Por último recomendar la lectura de unai obra de referencia en esta materia es la de Sánchez Calero El contrato autónomo de garantía. Las garantías a primera demanda, Madrid, 1995.
El asunto que Vd trata en esta entrada, no se ha estudiado (que yo sepa) en los contratos de arrendamiento de local de negocio dónde es bastante común que se haya venido utilizando esa figura de aval a primer requerimiento o de la fianza con cláusula a primer requerimiento, lo cual plantea implicaciones de diversa índole, por ejemplo cuando el arrendatario cesa en la relación locativa de común acuerdo con el arrendador, entrega las llaves y sin embargo no se le devuelve la póliza en que se formalizó el aval o garantía, lo cual faculta al arrendador a exigir la garantía frente a la entidad bancaria y obliga luego al arrendatario que no ande rápido impetrando una cautelar que le ponga a salvo de tal eventualidad a impugnar judicialmente ese acto además de someterlo a la eventual acción ejecutiva del banco.
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