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Comentando la LSC (28): La acción social de responsabilidad a propósito de la ST del TS de 17 de noviembre de 2011 (el caso MAZDA)

El derogado artículo 138 LSA cuyo contenido se encuentra en el vigente artículo 238 TRLSC prevé la denominada acción social de responsabilidad que la sociedad puede ejercitar frente a su adminsitradores, (precepto que debe interpretarse conjuntamente con el artículo 236 TRLSC). El precpeto establece que:

Artículo 238. Acción social de responsabilidad.

1. La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordina-ria para la adopción de este acuerdo.

2. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social.

3. El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados.

4. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de res-ponsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada.

Mientras escrito el presente post, observo como dos autorizados blogs ya se han ocupado de comentar la interesantísima sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2011 [VER TEXTO] que ha enjuiciado un supuesto de acción social de responsabilidad entablada, por una sociedad contra tres de sus  Consejeros (disitribuidora de automóviles en España Mazda Motor España, S.A) . Este promunciamiento, a mi juico, es una buena ocasión para analizar tres temas importantes: el deber de fidelidad de los administradores [véase ALFARO y Mercantilista sin ánimo de lucro] en la sociedad anónima, la virtualidad de los denominados "pactos parasociales", y en último lugar los presupuestos para el ejercicio de la acción social de responsabilidad. De este último aspecto nos vamos a ocupar en la presente entrada, sin perjuicio (a futuro) de volver sobre los otros dos aspectos en futuras entradas, bien analizados en los blogs precitados.  El supuesto de hecho, puede resumirse del siguiente modo:

Las sociedades Mazda Motor España, S.A (distribuidor en España) . y Mazda Corporation (fabricante de los vehículos) mantenían relaciones comerciales, en virtud de las cuales, la primera distribuía los vehículos de la fabricados por la segunda en España. , y ello sobre la base de un contrato de distribución celebrado entre ambas sociedades en 1991.  Las dos sociedades llegaron a un acuerdo denominado de "participación empresarial" por el cual el fabricante adquiría una pequeña participación (minoritaria) en la sociedad y se comprometía a adquirir más participaciones en la misma, consecuencia de futuras ampliaciones de capital, a cambio de la introducción en el Consejo de Administración del distribuidor (Mazda España) de tres consejeros. Este proceso de integración se fue produciendo hasta 1996, año en el que empezaron las discrepacias entre ambas sociedades, y, presuntamente, los tres consejeros que había designado el fabricante en el Consejo de la distribuidora comenzaron a realizar actos, tales, como sugerir la retirada de las cartas de confort (o patrocionio) que tenía otorgadas la fabricante a favor de la distribuidora, filtraciones a la prensa de la extinción de determinados contratos y haber obstaculizado las operaciones de compra, y todo con el fin de disminuir el valor de la sociedad distribuidora y sin haberse abstenido de los acuerdos ni puesto de manifiesto una situación de conflicto de intereses. Las sociedad demanda a los adminsitradores por comportamiento desleal y contrario a los deberes de fidelidad (antiguo artículo 127 LSA). Los administradores son absueltos en las tres instancias, pese a que los jueces reconocen el comportamiento desleal, afirman que los daños sufridos por la distribuidora no son consecuencia de los actos realizados por los administradores.

LA ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD (ARTICULO 238 LSC) Y SUS PRESUPUESTOS (ARTÍCULO 236) :

Al margen de los requisitos subjetivos de legitimación (la sociedad es la legitimada para ejercitar esta acción pevio acuerdo de la Junta  General) sin que este asunto sea necesario que conste en el orden del día, y de legitimación pasiva que corresponde a los adminsitradores, procede analizar brevemente los requisitos objetivos presvistos en el artículos 236 TRLSC. Estos tienen su fundamento en los principios generales de responsabilidad extracontractual cuya base es el acto culposo (consagrados en el artículo 1902 Cc), que como tiene consagrado nuestra jurisprudencia esencialmente son tres, y en concreto para este supuesto:

1.- Actos contrarios a las leyes o estatutos incumpliendo los deberes que le son inherentes que perjudiquen a la sociedad .- En este caso, el comportamiento desleal consiste en realizar conductas contrarias a los deberes de lealtad y consiguientemente incumplir su obligación de fidelidad con la sociedad infringiendo el derogado artículo 127 LSA.

2.- Daño.- No queda clara en la sentencia el daño producido, pero se deduce que fue la dismunución del valor de las acciones de la distribuidora (Mazda España) , así como la ruptura de relaciones comerciales y retirada de cargas de patrocinio. 

3.- Nexo Causal.- El tribunal expresa literalmente que :

Resulta evidente que a los demandados no se les puede imputar consecuencias de no haber comunicado al consejo de administración la realidad del conflicto, ya que el mismo era conocido por los miembros de dicho órgano, como resultado directo del acuerdo de participación accionarial [...] Sin embargo, el repetido acuerdo entre las dos sociedades no justificó que los demandados no se abstuvieran cuando, según lo expuesto, debían haberlo hecho, ya que sobre la libertad de pacto prevalecen las exigencias de transparencia e información que reclama la protección del mercado y de los terceros ante la realidad de un centro de imputación de consecuencias jurídicas – en el caso, la sociedad recurrente – que opera sin comprometer, más que limitadamente, el patrimonio de los socios”.

Como consecuencia de ello, no concurre, a juicio del Tribunal el tercero de los requisitos exigidos para la existencia de responsabilidad: el nexo causal. Los daños (que consistieron, al parecer, en la propia desaparición de la actividad de la distribuidora) fueron consecuencia del desistimiendo de un contrato instado por el fabricante y no de la actitud o actos de los consejeros.  Ciertamente,  parece una sentencia formalmente correcta, pero no podemos quedarnos satisfechos por el hecho de que los comportamientos desleales queden impunes, quizá por concurrencia de culpas (de la sociedad perjudicada que era conocedora de la situación desde el incio y la consintió, permitiendo el acceso de consejeros designados por el fabricante, con todo lo que ello implica, y surgiendo un claro conflicto de itnereses). Aunque, ciertamente, ni siquiera los actos autorizados por la Junta General eximen de responsabilidad a los administradores (art. 236.2 TRLSC).

CASOS Y MATERIALES (17): Actos de imitación en materia de competencia, el caso L´OREAL; ST del TS de 16 de novembre de 2011.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2011 [VER TEXTO]  ha tratado la controversia surgida por el grupo L´Oreal y la sociedad Coty Astor S.A, y que tiene por objeto principal enjuiciar si la conduca de ésta última sociedad realizó actos de competencia desleal (concretamente actos de imitación, previstos en el artículo 11 de la LCD) en la creación y comercialización de siete productos de cosmética similares a los comercializados por las dos primeras sociedades. La doctrina contenida en esta sentencia se circuncribe al análisis de los prespuetos que deben concurrir para que un acto de imitaicón sea considerado desleal de conformidada con lo exigido por el artículo 11 LSD. Dicho precepto establece que:

1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley.

2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.

La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.

3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado.

De la doctrina que contiene la sentencia debemos extraer los aspectos, a nuestro juicío, más relevantes:

En primer lugar, quedan fuera del ámbito del artículo 11 LCD la imitación en las "formas de presentación de lso productos", materia que, en todo caso, podría eventualmente suponer un acto de confusión (de los previstos en el artículo 6 LCD), pero el demandante no ejercitó esa acción sino la del artículo 11 y 5 LSC, razón por la cual no puede ser objeto de este procedimiento, citando sentencias del TS que amparan esta doctrina.

En segundo lugar, la imitación de iniciativas empresariales es lícita (o libre como dice la ley), como establece la norma, pero será un acto de competencia desleal, cuando concurran los requisitos del número 2 del precitado artículo 11. El hecho de concurra una "·singularidad competitiva" o "peculiariedad concurrrencial" del producto, es una faculta del juzgados de instancia. Es decir, el riesgo de asociación es un hecho que debe probarse ante el juez. En relación al segundo requisito  (aprovechamiento del esfuerzo ajeno), a su vez, debe también ser probado, y no valen las meras afirmaciones de la recurrente.

En tercer lugar, no cabe acudir a la cláusula general prevista en el artículo 5 LCD, porque esta disposición no puede ser utilizada para combatir conductas que estén tipificadas en otros preceptos de la Ley (como sería en este caso el incovado artículo 11, y el no invocado artículo 6 LCD).

La base de datos CENDOJ ha vuelto a incluir un breve resumen de la sentencias en la reseña.

Hace unos meses, la base de datos de jurisprudencia del Consejo General del Poder Judicial (CENDOJ) dejó de incluir en las reseñas de las sentencias un breve resumen sobre el contenido de las mismas, como hacía antaño, circunstancia que obligaba a tener que leer, aunque fuera de forma superficial, cada una de las sentencia para poder ver si el contenido de las mismas era de interés del lector. Este "lapsus" que algunos, y con toda la razón, criticaron [Véase Mercantilista sin ánimo de lucro] ya se ha visto subsanado, lo que facillita, de nuevo, la localización de aquellas resoluciones que resulten de más interés para el lector.

Los actuales estudios de Derecho y la práctica de la asesoría y de la abogacía.

No me resisto a hacer unos breves comentarios tras haber leido con detenimiento dos valiosas entradas en dos de mis blogs favoritos,  concretamente los de los profesores SANCHEZ-CALERO y ALFARO, que reflexionan sobre la distancia que puede existir entre los estudios que se imparten en las facultades de Derecho y la realidad en la práctica de la asesoría jurídica y de la abogacía, todo ello como consecuencia de los último cambios que se están experimentando en los planes de estudios. Mi humilde experiencia se limita a once años de asesería y ejercicio, y dos años de docencia universitaria, tiempo ciertamente corto para opinar con autoridad, pero suficiente para poder observar algunos aspectos que entiendo son de interés.

Lo primero que quiero apuntar, es que guardo un gran recuerdo de los profesores universitarios que se dedicaban exclusivamente a la docencia, es decir, no por no ejercer una profesión al margen de la universitaria me aportaron más conocimientos que otros profesores (asociados), algunos de los cuales siento verdadera admiración. No por ello dejo de valorar que los profesores que compatibilizan el ejercicio de alguna profesión jurídica con la docencia me aportaron conocimientos muy valiosos, pero lo que tengo claro es que la mentalidad del estudiante no está preparada, en muchas ocasiones, para recibir conocimientos prácticos si no ha asimilado previamente los fundamentos teorícos. Y ciertamente, a nivel personal - y se dicho con la debida humildad -  el tener los estudios de doctorado me han enriquecido como profesional práctico, y al revés, el desarrollar la profesión de la abogacía a buen seguro han enriquecido mi labor docente. Creo que hay que buscar el equilibrio entre ambas facetas, la práctica y la profesional.
Pero hay un punto sobre el que cabe reflexionar seriamente: no todos los estudiantes de Derecho son iguales y están llamados a la misma labor. Ciertas profesiones que requieren conocimientos jurídicos, pero que al fin y al cabo son mecánicas, requieren evidentemente una formación práctica. No obstante, otras profesiones requieren un "trabajo intelectual", de reflexión, de critica y de debate sobre la ciencia jurídica. Sin embargo, todos los estudiantes de derecho reciben la misma formación y no todos están llamados a la misma labor. Los profesores de Derecho saben a lo que me refiero. Encontramos actualmente en las aulas estudiantes que no tienen el hábito de leer, ni de reflexionar dogmaticamente sobre las ideas,  y les exigimos que memoricen largos manuales: el resultado es evidente. Por ello soy de los que piensan que los estudios jurídicos deberían tener, al menos dos niveles (lo que antiguamente eran las diplimaturas y las licenciaturas); un primer nivel que enseñara los fundamentos básicos jurídicos aplicados a determindas profesiones de gestión (en la que prevalece la experiencia y la práctica), y un segundo nivel para aquellos estudiantes que están llamados a desarrollar, además, un trabajo intelectual en la ciencia jurídica basada en la argumetnación, y todo ello la margen de los estudios de doctorado que supondrían un tercer nivel. Y la pregunta es ¿cumple Bolonia con este objetivo?
En relación al nivel académico de las Universidades, estoy de acuerdo que mucho tiene que ver el nivel de los docentes y los procesos de selección de los mismos (como afirma el profesor Alfaro), pero no hay que olvidar que también es esencial el nivel académico con el que llegan los alumnos a la Universidad. Poco puede hacer un docente con alumnos desmotivados (que piensan sólo en aprobar) que no tienen el hábito de leer, de pensar, en fin de desarrollar una mínima labor intelectual. El problema no es solo de la Universidad. Piénsese en las grandes Univeridades Americanas de primer nivel, en la cuales solo se aceptan alumnos de primer nivel, circunstancia que eleva el prestigio de la Universidad.
Los nuevos planes de estudio enfocados esencialmente a la práctica, discriminan parcialmente algunas materias que cumplían la función de desarrollar la capacidad de pensar y argumentar, rebajando los estudios de cuatro a cinco años en perjucio de algunas materias imporantes, a mi juicio. Terminaré estas breves reflexiones recomendando la lectura, para aquellos que quieran hacer de sus estudios de Derecho algo más que un oficio, del libro del profesor Jean Guitton "El trabajo intelectual", libro escrito hace más de cincuenta años pero que ha servido a millares de estudiosos para desarrollar su labor intelectual en los diversos ámbitos de las ciencias.