CASOS Y MATERIALES (17): Actos de imitación en materia de competencia, el caso L´OREAL; ST del TS de 16 de novembre de 2011.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2011 [VER TEXTO]  ha tratado la controversia surgida por el grupo L´Oreal y la sociedad Coty Astor S.A, y que tiene por objeto principal enjuiciar si la conduca de ésta última sociedad realizó actos de competencia desleal (concretamente actos de imitación, previstos en el artículo 11 de la LCD) en la creación y comercialización de siete productos de cosmética similares a los comercializados por las dos primeras sociedades. La doctrina contenida en esta sentencia se circuncribe al análisis de los prespuetos que deben concurrir para que un acto de imitaicón sea considerado desleal de conformidada con lo exigido por el artículo 11 LSD. Dicho precepto establece que:

1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley.

2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.

La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.

3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado.

De la doctrina que contiene la sentencia debemos extraer los aspectos, a nuestro juicío, más relevantes:

En primer lugar, quedan fuera del ámbito del artículo 11 LCD la imitación en las "formas de presentación de lso productos", materia que, en todo caso, podría eventualmente suponer un acto de confusión (de los previstos en el artículo 6 LCD), pero el demandante no ejercitó esa acción sino la del artículo 11 y 5 LSC, razón por la cual no puede ser objeto de este procedimiento, citando sentencias del TS que amparan esta doctrina.

En segundo lugar, la imitación de iniciativas empresariales es lícita (o libre como dice la ley), como establece la norma, pero será un acto de competencia desleal, cuando concurran los requisitos del número 2 del precitado artículo 11. El hecho de concurra una "·singularidad competitiva" o "peculiariedad concurrrencial" del producto, es una faculta del juzgados de instancia. Es decir, el riesgo de asociación es un hecho que debe probarse ante el juez. En relación al segundo requisito  (aprovechamiento del esfuerzo ajeno), a su vez, debe también ser probado, y no valen las meras afirmaciones de la recurrente.

En tercer lugar, no cabe acudir a la cláusula general prevista en el artículo 5 LCD, porque esta disposición no puede ser utilizada para combatir conductas que estén tipificadas en otros preceptos de la Ley (como sería en este caso el incovado artículo 11, y el no invocado artículo 6 LCD).