"La culpabilidad en el concurso". Acerca de la naturaleza sancionatoria o indemnizatoria del artículo 172.2 LC: Sentencia del TS de 12 de septiembre de 2011

Ciertamente de la lectura del artículo 164 de la vigete Ley Concursal podría pensarse que en la pieza de calificación de los innumerables concursos de acreedores, algunos de los administradores habrán sido calificados como "culpables" por algunas de las causas establecidas en el precitado precepto que dispone que será calificado como culpable el concurso "en todo caso" cuando concurra alguno de los siguientes suspuestos:

Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación

Además de estas causas, el artículo 165 LC concursal prevé una serie de presunciones de culpabalidad (que corresponderán desvirtuar al concursado) que pueden conllevar también a la calificación de concurso

Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

Al parecer, no son tantos los concursos en los que se delcara en al pieza de calificación la culpabilidad. sin embargo, la cuestión, a nuestro juicio cobra especial trascendencia para las consecuencias que ello conlleva para el administrador. La materia tratada en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2011 [VER TEXTO COMPLETO] versa sobre la aplicabilidad del artículo 164 LC, y en especial del artículo 172.2 LC (norma sancionadora - por contener sanciones civiles -  que, a priori, no debería tener efectos retroactivos)  a comportamientos de empresarios realizados antes de la entrada en vigor de la Ley Consursal (Ley 22/2003), pero cuya declaración de concurso se ha producido tras la entrada en vigor de la Ley. El Tribunal al respecto dice:

Antes bien, las conductas determinantes de una calificación de concurso como culpable - "en todo caso"-, según la norma del apartado 2 del artículo 164 de aquella Ley- que el Tribunal de Apelación declaró probadas en el proceso - las descritas en los ordinales segundo y quinto del mencionado artículo - se realizaron o consumaron, respectivametne, al solicitar la deudora la declaración de concurso y, en todo caso, estando vigente la nueva legislación, como se explica en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de primer grado - aceptado en el sexto de la de apelación.

El Tribunal cita en su razonamiento la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2011 [VER TEXTO], cuyo fundamento jurídico séptimo es el que nos interesa para analizar esta cuestión, y efectivamente, nuestro más alto Tribunal, también había declado, anteriormente, en esta sentencia que el artículo 172 LC no tiene naturaleza sancionatoria, al decir:

Por otro lado, la afirmación de que la norma del apartado 3 del artículo 172 LC es sancionatoria, en lo que se basa el recurso, no es adecuada. Como puso de relieve la sentencia 56/2011, de 23 de febrero, el precepto carece en sentido propio, de la naturaleza que la atribuye la recurrente, dado que la responsabilidad de los adminsitradores o liquidadores sociales - sean de hecho o de derecho - que establece "deriva de serles imputables [...] el daño que indirectamente fue causado a los acreedores [...] en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa".

Yo, sinceramente, sigo sin tener del todo clara la afirmación, tan rotunda, de que el artículo 172.2 LC no tenga naturaleza sancionatoria, se trata en defintiva, al parecer, de una norma que pretende resarcir los daños causados y no de sancionar. Y nos preguntamos, ¿la inhabilitación qué daño resarce?.  La transcribimos a continuación, para que el atento lector pueda formarse su propia opinión:

2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.

La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

3. Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.