CASOS Y MATERIALES (37): Valor de subasta e hipoteca tras la ley 1/2013. RDGRN de 22 de enero de 2014.

Dos recientes resoluciones de la DGRN de 22 de enero de 2014 [VER TEXTO 1] [VER TEXTO 2] nos muestran la aplicación práctica de la ley 1/2013 en relación a la constitución de hipotecas y la correcta determinación "formal" y "material del valor de tasación. 

La citada norma legal, modifica, entre otros muchos preceptos los artículos 682.2 de la Lec y 129.2 de la Ley hipotecaria, preceptos que regulan, respectivamente, la ejecución judicial y extrajudicial de la hipoteca. La novedad más importante, a efectos formales, introducida en ambos preceptos es la exigencia de que el valor que se establezca como valor de tasación para subasta no podrá ser inferior al 75% del valor que se desprenda del certificado de tasación que se acompañe en la escritura, que además, en todo caso, debe ser expedido por entidad autorizada para hacer tasaciones oficiales. Tras la entrada en vigor de la Ley, esta exigencia queda expresamente establecida como requisito de inscripción de la hipoteca ordinaria en la que la ejecución se regiría por la LEC (art.682 LEC), como en el caso de que se haya pactado la ejecución extrajudicial prevista en la Ley hipotecaria (art.129 LH)

La DGRN en la citadas resoluciones, y tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013, analiza dos cuestiones: en primer lugar, si la exigencia del certificado oficial emitido por entidad autorizada debe se aplicable solo a las hipotecas constituidas favor de entidades de crédito, o por el contrario debe se aplicada a toda hipoteca; y en segundo lugar, al valor concreto mínimo que puede alcanzar el valor tasación para subasta. Y al respecto la Dirección General expresa:  

En efecto, la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, impone, para toda hipoteca ya se  destine o no a servir de cobertura a una emisión de títulos hipotecarios, como requisito  legal para poder ejercitar la acción real hipotecaria por la vía del procedimiento de  ejecución directa o de la venta extrajudicial, la doble condición de que la finca haya sido  previamente tasada conforme a la Ley reguladora del mercado hipotecario y que el valor  de tasación a los efectos de la subasta no sea inferior al setenta y cinco por ciento de la  realizada conforme a la citada legislación. A tal fin, su artículo 7 da nueva redacción al  artículo 682.2, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ahora dispone: «2. Cuando  se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente Capítulo se aplicarán  siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos  siguientes: 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en  que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta,  que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación  realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación  del Mercado Hipotecario». En el mismo sentido se modifica el artículo 129 de la Ley  Hipotecaria que tras la reforma establece: «2. La venta extrajudicial se realizará ante  Notario y se ajustará a los requisitos y formalidades siguientes: a) El valor en que los  interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del  que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni  podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada  conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado  Hipotecario». Esta normativa es aplicable con independencia de los sujetos y de la naturaleza del  bien hipotecado.

Las consecuencias prácticas de esta reforma legislativa, a los efectos de constitución de hipotecas en garantía de obligaciones, bien con entidades de crédito, bien entre particulares queda clara:

1.,- El valor establecido para subasta no puede ser inferior al 75% del valor que se desprenda del certificado de tasación. 

2.- La tasación, y cu correspondiente certificado que se incorpora a la escritura, debe realizarse por unas de la entidades autorizadas por la ley del mercado hipotecario. 

Siendo la inscripción de la hipoteca "constitutiva" de la misma, la importancia de cumplir estos requisitos determinará su acceso al registro, y consecuentemente su existencia. 

CASOS Y MATERIALES (36): La "prueba de la resistencia" de los acuerdos sociales. El caso Atlético de Madrid. ST TS de 15 de enero de 2014

La reciente sentencia del TS de 15 de enero de 2014 [VER SENTENCIA] resuelve el recurso de casación que se interpuso contra la sentencia de la AP de Madrid que resolvió la impugnación de acuerdos de ampliación de capital social del Club Atlético de Madrid S.A.D. y la que ya hicimos referencia en su día en otra entrada [VER ENTRADA ANTERIOR]. 

Los aspectos jurídicos más relevantes de la sentencia ya han sido abordados ampliamente en otros blogs [ver Alfaro], sin embargo queremos incidir en el aspecto más interesante, desde el punto de visto del derecho de sociedades, de la sentencia, cual es "la prueba de la resistencia" de los acuerdos sociales.

ANTECEDENTES: En la impugnación de acuerdos sociales del club atlético de Madrid, entre otros aspectos se solicita la nulidad del acuerdo de aumento de capital por haberse adoptado, en parte, con el voto de quien no estaba legitimado para ello (por haberse considerado que parte de los socios votantes no habían desembolsado las acciones que les conferían derecho a votar). La Audiencia Provincial no aborda esta cuestión, pues resuelve el resto de motivos del recurso de apelación sin pronunciarse sobre éste, y tiene que ser el TS quien definitivamente resuelva el motivo, y manifieste: 

La doctrina, ya desde la vigencia de la originaria Ley de Sociedades Anónimas de 1951, como después bajo la aplicación del Texto Refundido de 1989 y ahora con la Ley de Sociedades de Capital, sostiene la procedencia de aplicar el test o prueba de resistencia. La prueba de resistencia se traduce en que de la cifra originariamente considerada (para el quórum de constitución o para la mayoría) se restan el porcentaje en el capital (o los votos) atribuidos irregularmente a personas que no estaban legitimadas para asistir (o para votar). Si, tras realizar esta sustracción, con el restante porcentaje de capital asistente se alcanza el quórum suficiente, la junta se entiende válidamente constituida; en caso contrario, la junta es nula (y con ella los acuerdos adoptados) por estar irregularmente constituida. Y del mismo modo en lo que respecta al cálculo de la mayoría.

El Tribunal, expone en la línea del principio de conservación de los acuerdos sociales, que una vez detraídos los votos que han sido ilegitimamente ejercitados, hay que comprobar que existían votos suficientes para la válida constitución de la Junta, y posteriormente para la adopción del acuerdo social. Esta forma de proceder es la que doctrinalmente se ha denominado "la prueba de la resistencia" propia de otros ordenamientos como el derecho italiano. Sigue el Tribunal: 

Aunque no contemos en la actualidad con una regulación expresa en nuestro derecho de sociedades y la norma proyectada carezca de toda eficacia, nada impide entender, como ha venido haciéndolo la doctrina desde hace sesenta años, que la "prueba de la resistencia" estaría implícita en el cómputo de quórums y mayorías, a los efectos de la impugnación de acuerdos. Una muestra de ello es que esta misma ratio iuris subyace en la regla adoptada por la Ley al regular supuestos con los que existe una relación de analogía, como es el alcance de la infracción de la prohibición de voto en caso de conflicto de intereses en la sociedad de responsabilidad limitada (actual art. 190 LSC).Conviene advertir que esta regla se refiere únicamente a los casos en que se permitió de forma indebida la asistencia y el voto de quien no gozaba del derecho de asistencia o del derecho voto. No se extiende a los casos en que fue denegada de forma indebida la asistencia de quien sí gozaba de derecho para ello, pues en este segundo caso se impidió que su participación en la deliberación pudiera incidir en la conformación de la voluntad, más allá de la irrelevancia de su voto para alcanzar la mayoría exigida por la Ley. 

Y finalmente enjuicia el caso concreto de la Junta de ampliación de capital: 

Al tiempo de celebrarse la junta de 27 de junio de 2003, el capital estaba dividido en 248.480 acciones,de las que, a tenor de lo ya resuelto (el fraude de ley en el desembolso de las acciones suscritas por Don. Julián y Don. Alexis que sumaban 235.494), tan sólo 12.986 acciones tenían derecho de voto. En el acta de la junta se dejó constancia de que habían comparecido socios titulares de 240.532 acciones. Si descontáramos las 235.494 acciones afectadas por el fraude de ley, las acciones correspondientes a los socios comparecidos serían 5.038, que constituían el 38,79% del capital social suscrito con derecho a voto. Como la junta se constituyó en primera convocatoria, en ningún caso podría entenderse que se habría superado la prueba de resistencia, pues para ello hubiera sido necesario que quienes concurrieron poseyeran más del 50% del capital social suscrito con derecho a voto.

La relevancia de este pronunciamiento judicial viene dada por la aplicación de "doctrina" y de "derecho comparado" en la resolución de una controversia. 

Ahora le ha tocado al TEAC declarar que las hipotecas unilaterales a favor de hacienda están exentas: (TEAC 3 de diciembre de 2013)

De nuevo abordamos uno de los temas más recurrente de este blog, es decir, la tributación en materia de actos jurídicos documentados de las escritura de hipoteca que se formalizan a favor de la Administración en garantía de aplazamientos y fraccionamientos de tributos. En la página de registradores y notarios se reproducía recientemente el texto de la reciente Resolución del TEAC de 3 de diciembre de 2013 [VER ENTRADA]. Se vuelve a incidir en que la beneficiaria de la hipoteca es la Administración pública, y en consecuencia, ésta goza de exención subjetiva. En las operaciones en las cuales el deudor tributario sea sujeto pasivo de IVA, la constitución de hipoteca está exenta del citado tributo y sujeta y también exenta de la modalidad de AJD por constiirse a favor de la Administración pública (exención subjetiva). Si el sujeto pasivo no es sujeto pasivo de IVA, la constitución de hipoteca estará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales, siendo de nuevo el sujeto pasivo el acreedor hipotecario, y por ende, la ser éste la Administración Pública, también gozará de exención. Los Tribunales Superiores de Justicia lo empezaban a tener claro; de igual forma, la Dirección General de Tributos y los Tribunales económicos-administrativos regionales; ahora, el Tribunal Económico.Administrativo Central. 

Otras entradas en este blog sobre la materia: 

- todavía más sobre la tributación de AJD en la hipotecas a favor de hacienda. 

- ST del TSJ de Murcia de 21 de noviembre de 2011,

- ST del TSJ de Macrdi de 4 de julio de 2011, 

CASOS Y MATERIALES (35): La cancelación registral del embargo sobre el usufructo vitalicio.

Es común que tras la partición de una herencia y, en cumplimiento de lo previsto en la normativa hereditaria, se constituyan usufructos vitalicios a favor de los cónyuges supérstites sobre parte del caudal hereditario. Ya han sido dos personas las que últimamente - como consecuencia de los innumerables procedimientos ejecutivos que se han derivado de esta crisis -  me han consultado sobre la embargabilidad del derecho de usufructo vitalicio que grava bienes inmuebles. Pues bien, a nuestro juicio, el derecho de usufructo vitalicio es embargable, pues se trata de un derecho, susceptible del tráfico jurídico y cuyo embargo no está prohibido por la Ley. Cuestión distinta es si conveniente u oportuno para el ejecutante embargar un derecho, que está condicionado a la vida del usufructurario.

Cuando el embargo del usufructo vitalicio sobre un bien inmueble es decretado por el juzgado puede acceder, como cualquier otro embargo sobre bien inmueble, al Registro de la Propiedad. Es aquí donde comienzan a surgir algunos inconvenientes prácticos. 

En primer lugar, el gravamen sobre un derecho vitalicio, en teoría no puede subsistir cuando el titular del derecho embargado fallece. Se trata, de alguna manera, de un derecho sujeto a condición (que el titular del derecho viva), y el fallecimiento de esta persona (cumplimiento de la condición) conlleva la extinción del derecho, y por ende la de los gravámenes que sobre el mismo pesen. En este sentido conviene traer a colación la Resolución de la DGRN de 21 de febrero de 2012 en la que se planteó, precisamente un supuesto de extinción registral de un embargo sobre un usufructo vitalicio. Expresa la Dirección General: 

Como ya señalara este Centro Directivo (Resolución de 22 de agosto de 2011) en relación con la consolidación de la nuda propiedad, la extinción del usufructo se producirá por el fallecimiento del usufructuario cedente no teniendo este efecto el fallecimiento del cesionario que afectaría a la cesión exclusivamente. De la misma forma, la legislación hipotecaria hace aplicación de este principio cuando considera que un derecho de usufructo hipotecado no se extingue por la mera voluntad del usufructuario (caso de la renuncia) sino hasta que se cumpla la obligación asegurada o hasta que venza el tiempo en el que el usufructo habría naturalmente concluido de no mediar el hecho que le puso fin (véase artículo 107.1 de la Ley Hipotecaria). Cuando el citado precepto prevé que en caso de que el usufructo concluya por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario, la hipoteca se extingue, está refiriéndose a las causas de extinción derivadas del propio título constitutivo del usufructo (como pudiera ser el fallecimiento del cedente). La hipoteca del derecho de usufructo constituida por el usufructuario cedente no se extinguiría por fallecimiento del cesionario del usufructo, sino por la muerte de aquél.

La principal conclusión práctica es, como no podría ser de otra forma, que el usufructo vitalicio sujeto a gravamen (hipoteca, embargo y cualquier otra carga) se extingue, no por voluntad del usufructuario, sino cuando fallezca éste. Permitir la extinción de un usufructo sujeto a gravamen sería perjudicar derechos de terceros. La manera práctica de acreditar el fallecimiento ante el Registro es la presentación del certificado de defunción, solicitando el interesado con una instancia privada (con firma legitimada) la cancelación del usufructo. 

Recomendaciones postnavideñas, una película: "Le prénom" (el nombre)

Conviene en los días de descanso aprovechar para disfrutar de una buena película. Me permitirán los lectores de este blog recomendarles una de las que más me han gustado últimamente, y sobre todo  para aquellos a quienes les gustó "La cena de los idiotas". El nombre (Le prénom) es una film francés a caballo entre el teatro y el cine, con unas magistrales interpretaciones. Os dejo el vínculo del trailer. 

Operación acordeón, derecho de preferencia: RDGRN de 20 de noviembre de 2013 (I).

La reciente Resolución de la DGRN de 20 de noviembre de 2013 ha abordado la problemática que en ocasiones genera el derecho de preferencia en las operaciones denominadas "acordeón" (reducción y aumento de capital simultáneos). El supuesto de hecho tratado es el siguiente: en una sociedad limitada dos de los tres socios deciden adoptar medidas de saneamiento financiero de la misma, acordando la correspondiente reducción de capital y el posterior aumento del mismo por compensación de créditos que estos dos socios ostentaban frente a la sociedad. El efecto de esta operación, como puede deducirse, es la salida de la sociedad del socio que no concurrió al aumento de capital (seguramente por no tener crédito que aportar). El registrador mercantil deniega la inscripción de la escritura por no haberse respetado el derecho de preferencia del socio que no concurrió al aumento de capital (que, por cierto, no había impugnado el acuerdo social).
La primera cuestión a analizar es si existe derecho de asunción preferente en este tipo de operaciones. Y a nuestro juicio la dicción del artículo 343.1 TRLSC es clara: el derecho de preferencia debe respetarse en todo caso. El recurrente afirma que el derecho de preferencia debe respetarse sólo en los casos en que el contravalor del aumento de capital sean aportaciones "dinerarias". A esta afirmación la DGRN responde acertadamente:

Dicha interpretación no es adecuada. En la resolución de la cuestión planteada se hace necesario acudir a los principios esenciales de la sociedad limitada de capital. Incluso por encima de la inequívoca literalidad de la Ley, integrada por el artículo 345 que constituye una norma especial dictada en singular para la denominada operación acordeón. Conforme a aquellos principios configuradores, tanto desde la perspectiva  contractual como institucional, el socio posee el derecho fundamental de ser tratado igual que los demás, aunque esa igualdad implique diversidad; a que su parte del capital social, no sea objeto de aguamiento o supresión, y a que su posición social, no mediando su consentimiento, sea mantenida –derecho de no decrecer en su parte social–. De ahí que los artículos 350 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital prevean un especial procedimiento para la exclusión de socios que, en este supuesto concreto, pese a producirse la salida de un socio sin su consentimiento expreso, no ha sido respetado.

En segundo lugar, cabe también plantearse si los aumentos de capital por compensación de créditos son aumentos dinerarios o no dinerarios. Ciertamente en esta cuestión la doctrina está dividida, entre los que pensamos que son verdaderos aumentos dinerarios (doctrina mayoritaria) y, aquellos que piensan que son aumentos con aportaciones "in natura" (la propia DGRN en algunas resoluciones). Y esta materia es muy  relevante a los efectos de asunción preferente, pues este derecho sólo nade en los aumentos dinerarios con emisión de nuevas participaciones. No obstante. La DGRN, no entra a analizar si el aumento de capital, en el presente caso es dinerario o in natura, y resuelve la cuestión sobre la base de los principios configuradores de la sociedad limitada expresando:

En el caso que nos ocupa, la sociedad podía haber cumplido el imperativo precepto 343 de la Ley de Sociedades de Capital y con ello los principios generales señalados, previendo un aumento de capital por tramos o mixto, en el que los socios que no pudieran acudir, por la naturaleza de la aportación, a la compensación de los créditos preexistentes, pudieran, en proporción a su participación preexistente en el capital social, contribuir al procedimiento de saneamiento social y asumir mediante aportaciones dinerarias la parte correspondiente a su cuota inicial en el mismo. Asimismo podían haber anticipado las consecuencias del acuerdo, informado por los administradores, bajo su responsabilidad y por los auditores sociales, y establecer al efecto un procedimiento que permitiera al socio no presente en un plazo determinado aceptar el aumento en los términos planteados o redefinir el mismo, mediante un nuevo tramo. Pero nada de ello se ha previsto produciéndose, por el contrario, el efecto de forzar la salida del socio, que como explica el recurrente en su informe, presentó oposición al saneamiento de la sociedad no habiendo acudido al anterior aumento de capital. Existiendo en el Derecho de sociedades mecanismos de salida del socio disidente, no podrá utilizarse la operación acordeón para conseguir este objetivo, como ha señalado parte de la jurisprudencia citada en los «Vistos», y debe limitarse a las finalidades neutras señaladas en el primer fundamento de la presente Resolución. 

No es que personalmente no crea en la existencia de los llamados "principios configuradores de la sociedad limitada", pero entiendo que la Dirección General podría haber resuelto el tema argumentado que nos encontramos ante un aumento de capital por compensación de créditos, que debe ser considerado dinerario (aunque supongo que es mucho pedir que la Dirección General cambie su criterio respecto de los mismos) y consecuentemente en ellos debería nacer el derecho de asunción preferente. Del razonamiento de la resolución, se aprecia claramente como la Dirección General ha pretendido evitar que se utilizara la operación acordeón para excluir al único socio de la sociedad que no tenía créditos para aportar sin darle la oportunidad de que participara en el aumento.

Por último, las menciones al "aumento mixto de capital" merecen una entrada más adelante.

Acción directa del subcontratista y concurso de acreedores: ST del TS de 11 de diciembre de 2013

Ya hemos tratado, en otras ocasiones, algunos aspectos de la denominada "acción directa del contratista", una vez en relación con el crédito documentario [VER ENTRADA] y, en otra ocasión para reflexionar sobre sus aspectos generales [VER ENTRADA]. Hoy traemos a colación la relación que esta acción, amparada en el artículo 1597 del Código Civil, pueda tener en caso de que el demandado esté en concurso de acreedores. La reciente sentencia del TS de 11 de diciembre de 2013 aborda el siguiente supuesto: una empresa (subcontratista) demanda al empresario principal en reclamación de las cantidades adeudadas a ésta por la empresa contratista al amparo del artículo 1597 Cc. La demandada es declarada en concurso de acreedores con anterioridad al ejercicio de la acción directa, si bien con anterioridad si que había sido extrajudicialmente requerida de pago. Si bien, en primera instancia el juzgado condena al empresario principal, la Audiencia Provincial revoca dicho pronunciamiento absolviendo a la demandada. La empresa subcontratista recurre en Casación en único motivo por infracción del artículo 1597 Cc y de los artículo 21 y 45 de la Ley Concursal. La principal cuestión a dilucidar es si el crédito reclamado extrajudicialmente en el con fundamente en la acción directa puede inmobilizar la cantidad reclamada o, si por el hecho de haber sido declarada en concurso la demandada dicho crédito ya está previamente inmobilizado. Señala en Tribunal que existían diversos criterios interpretativos y expone: 

Destaca la sentencia la existencia de opiniones doctrinales enfrentadas sobre los efectos de la declaración de concurso del contratista principal ante la acción directa del art. 1597 del Código Civil : por un lado, se sigue rechazando que la declaración de concurso interfiera en la acción directa cuando ya hubiese sido planteada con anterioridad la reclamación del subcontratista contra el comitente, pero por otro, en los casos de previa declaración del concurso, se abre la posibilidad de imponer limitaciones al ejercicio de esa facultad al margen del proceso concursal, lo que se justifica por el principio de unidad legal, criterio que comparte y, en cuya aplicación, desestima la demanda, al considerar que no resulta viable la acción deducida, ya que la demanda se interpuso con posterioridad a la declaración de concurso: la reclamación extrajudicial efectuada por el subcontratista no fue recepcionada hasta el 22 de septiembre , y si bien el Auto de declaración de concurso se dicta con fecha 23 de septiembre, ocurre que la solicitud de los acreedores fue presentada el 19 de septiembre, debiendo tomarse en consideración el art. 410 LEC , de forma que, una vez admitida a trámite la solicitud y declarado el concurso, los efectos de la litispendencia se extienden al momento de la interposición de aquella solicitud, por lo que carece el requerimiento de capacidad para detraer de la masa activa un crédito que ya está inmovilizado por y para el concurso.

Como señala el Tribunal los efectos del concurso se producen, no desde la fecha de presentación del mismo, sino desde el auto de declaración de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 LC. El recurso de Casación se desestima expresando la Sala: 

La cuestión planteada en la presente litis ya ha sido resuelta por esta Sala, por medio de la STS núm. 322/2013, de 21 de mayo . Se resolvió en el sentido de que la acción del subcontratista contra el dueño de la obra, con base en el art. 1597 Cc , cede a favor de la masa activa del concurso del contratista en el supuesto de que no se haya hecho efectivo antes de la declaración del concurso, y en aquel supuesto, igual que en el presente, se señaló que el requerimiento extrajudicial al dueño de la obra no supone el ejercicio de la acción ( SSTS 657/1997, de 17 de julio y núm. 300/2008, de 8 de mayo ), aunque lleva consigo una exigencia de conducta o abstención hacia el destinatario.

Posteriormente la Sala justifica su decisión en tres motivos, reproduciendo la citada sentencia de 21 de mayo, que principalmente se fundamentan en la prevalencia de la par conditio creditorum sobre el resto de acciones y la afectación ex lege a la masa de concurso de todo bien o derecho del concursado en el momento de la declaración.