Ampliación de capital con cargo a reservas y nombramiento de auditor: RDGRN de 1 de marzo de 2014.

La resolución de la DGRN de 1 de marzo de 2014 resuelve el recurso planteado contra la calificación del Registrador Mercantil que suspendía la inscripción de una escritura de ampliación de capital con cargo a reservas adoptado por unanimidad en junta universal de una sociedad anónima. El motivo de la suspensión de la inscripción se centra en que la propia Junta, en sesión anterior, había nombrado auditor de cuentas a fin de que auditara las cuentas del ejercicio y el balance que servía de base a la ampliación pues la sociedad, hasta el momento, no venía obligada a auditar cuentas.El Registrador considera que el auditor que debe verificar el balance que sirve de base a la ampliación debe ser nombrado por el Registro Mercantil sobre la dicción del artículo 303.2 LSC. Recurrida la calificación la Dirección General confirma la nota del Registrador y expone: 

Del texto legal vigente resulta con claridad que salvo que la compañía tenga nombrado  «auditor de cuentas de la sociedad» por estar «obligada a verificación contable», la  auditoría debe llevarse a cabo por el auditor designado por el registrador Mercantil. No  basta pues con que la sociedad haya designado un auditor sino que es preciso que sea  precisamente el nombrado para auditar sus cuentas lo que remite a la regulación al  respecto contenida en los artículos 262 y siguientes de la propia Ley de Sociedades de  Capital. Dichos preceptos de forma indubitada se refieren al auditor como la persona  encargada de verificar las cuentas anuales de la sociedad una vez cerrado el oportuno  ejercicio y formuladas por el órgano de administración. De aquí se sigue que cualquier otro nombramiento llevado a cabo por la sociedad  para una finalidad distinta no es el previsto por el legislador a los efectos que nos ocupan.  Nótese que en el supuesto de hecho el balance para cuya verificación se nombra auditor  no es el balance de cierre del ejercicio ni, en consecuencia, el que se integra en las  cuentas anuales de la sociedad cuyo contenido es, ciertamente, más amplio al  comprender la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado que refleje los cambios en el  patrimonio neto del ejercicio, el estado de flujos de efectivo y la memoria (artículo 254 de  la Ley de Sociedades de Capital). En consecuencia el auditor nombrado con ocasión de  la aprobación de un balance que no es el de cierre de ejercicio y que no se integra en  las cuentas anuales no es el «auditor de cuentas de la sociedad» a que se refiere el  artículo 303.2 de la Ley de Sociedades de Capital. Es cierto como pone de relieve el recurrente que la Resolución de 7 de diciembre de 1999  pareció aceptar la solución que propone el escrito de recurso pero aun en aquel supuesto  se exigió que el nombramiento de auditor lo fuera por plazo determinado y no para una  actuación singular. En cualquier caso el texto legal vigente deja escaso margen a la  interpretación y es fruto de una decisión legislativa que, sin menoscabo del régimen de  independencia y control al que están sometidos los auditores de cuentas, ha querido  sancionar con rango de Ley y como medida adicional de transparencia del mercado, que  el nombramiento de la persona encargada de verificar que la operación de aumento de  capital con cargo a reservas cuenta con el debido respaldo patrimonial en balance, sea  nombrada por el registrador Mercantil. De aceptarse la tesis del recurso la previsión legal  de reforzamiento de las reglas de transparencia del mercado quedarían desvirtuadas por  una decisión unilateral y «ad hoc» de la sociedad. 

Dos inconvenientes prácticos tiene esta opción legislativa. En primer lugar, las pequeñas sociedades que no está obligadas a auditar las cuentas y que no han nombrado auditor conforme al artículo 264 LSC, con ocasión de las ampliaciones de capital con cargo a reservas tendrán el inconveniente de tener que aceptar el auditor que el Registro les indique (sin posibilidad de negociar honorarios, a pesar de que su contabilidad sea sencilla) con el retraso que esta circunstancia también pueda incidir en la operación. 

No debemos olvidarnos que el citado artículo 303 LSC se aplica también a las sociedades de responsabilidad limtidada, que como es sabido, es el tipo social preponderante en nuestro pais. 

"Todo sobre las cláusulas de suelo", por Ana Añón Larrey (Abogada del ICAV)

Tras la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 son muchas las consultas que nos llegan sobre las cláusulas suelo, por ello brevemente exponemos la situación desde el marco legal y jurisprudencial actual.

Debemos partir de una consideración clave que es desconocida en muchos ámbitos, sobre todo a partir de la citada Sentencia del Tribunal Supremo y su repercusión en prensa: las clausulas suelos son lícitas a priori, cosa distinta es que se pueda conseguir su eliminación del préstamo hipotecario por la vulneración de principios tales como la transparencia y reciprocidad

Importancia de la oferta vinculante: En primer lugar, es importante comprobar la fecha de suscripción de su hipoteca al objeto de analizar si la oferta vinculante -documento que contiene las condiciones financieras del préstamo hipotecario a suscribir-, se constituye como elemento obligatorio en el momento de la firma y si la misma reúne los requisitos de transparencia exigidos por el Tribunal Supremo.

Así, la Orden  de  5  de  mayo de  1994  sobre  transparencia  de  las  condiciones  financieras  de  los  préstamos, exige la previa firma de la oferta vinculante que se formulará por escrito conteniendo todas las condiciones y tendrá un plazo  de validez no  inferior a diez días hábiles, cuando se trata de préstamo hipotecario sobre vivienda habitual concedido a persona física en cantidad igual o inferior a 150.253,02 euros. Lo cual sería extensible al préstamo promotor cuando se vayan a subrogar los adquirentes de viviendas.

A partir del 8 de diciembre de 2007 entra en vigor la Ley 41/2007, de 7 de Diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de Marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, y en su artículo 1 establece que la obligación de transparencia siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda con independencia de la cuantía.

Sin embargo, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, deroga la Orden de 5 de mayo de 1994, por lo que a partir del 9 de julio de 2012 la oferta vinculante deja de ser obligatoria, aunque el cliente puede solicitar la ficha de información precontractual. En cualquier caso dicha norma establece en su artículo 8 la obligación de información precontractual de forma clara, oportuna y suficiente, lo que no implica que la misma deba ser por escrito.

Vulneración de los principios de transparencia y reciprocidad: En segundo lugar, para lograr la anulación de la cláusula suelo es importante acreditar la vulneración de los principios de transparencia y reciprocidad, sobretodo en cuanto al primero, pues no olvidemos que la cláusula suelo es lícita a priori.

Las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial. Por ello, las cláusulas suelo son lícitas pero siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

La falta de transparencia deriva de la insuficiencia de información como ha declarado el Tribunal Supremo, por ejemplo cuando: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) Se insertan de forma conjunta con las clausulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.; c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas;  e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

La falta de reciprocidad deriva del desequilibrio entre los derechos y obligaciones derivados del contrato por la falta de relación de equivalencia o semejanza entre la limitación a la baja y la limitación al alza. El desfase entre el límite que se fijan las clausulas suelo y las establecidas en las clausulas techo debe ser notorio, pues la doctrina jurisprudencial en torno a la notoriedad, exige rotundidad, generalización y carácter absoluto.

Sin embargo, no es preciso para conseguir su nulidad que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

Efectos de la declaración de la impugnación: En cualquier caso es importante destacar que son muchos los pronunciamientos judiciales que anulan la cláusula suelo y condenan a eliminarla del contrato, pero sin efectos retroactivos, es decir, sin condenar a la devolución de cantidades ya satisfechas con anterioridad.

Vías de reclamación: Existen diferentes vías de reclamación a seguir en todas las cuales los profesionales cualificados podemos prestarle el asesoramiento legal necesario: reclamación mediante Burofax dirigido a su oficina habitual; reclamación a través del Servicio de Atención al cliente del propio banco; reclamación a través del Banco de España; y por último, la vía judicial donde nos encontramos en la actualidad con numerosas sentencias que anulan la cláusula suelo.

Es destacable como hemos puesto de manifiesto al inicio la Sentencia nº 241/2013, del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 9 de mayo de 2013 que condena a las entidades demandadas -BBVA, Caixa Galicia y Cajamar- y declara la nulidad de la cláusula suelo sin efectos retroactivos. Por lo que dicha resolución beneficia a aquellas hipotecas suscritas en iguales condiciones a las descritas en la Sentencia, sin embargo, el resto de casos habría que analizarlos de manera individual

Jornadas sobre Derecho de la Competencia en Valencia

 

Los próximos días 10 y 11 de abril tendrán lugar en Valencia las Jornadas Nacionales de Defensa de la Competencia. Puede verse en el el siguiente documento eL CONTENIDO DE LAS JORNADAS, y la información sobre inscripciones. 

Novación del plazo del contrato de obra y aval a primer requerimiento. ST TS de 3 de marzo de 2014.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2014 [VER TEXTO] aporta nuevos aspectos a la configuración jurisprudencial del "aval a primer requerimiento". Esta figura, no prevista expresamente en el ordenamiento, fue reconocida por primera vez en el derecho español por la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1992, que incorporo la posibilidad de que en nuestro ordenamiento se admitieran garantías "abstractas" propias del derecho alemán [véase breve RESEÑA DOCTRINAL]. A partir de este pronunciamiento judicial, se han ido sucediendo diversos pronunciamiento jurisprudenciales que han perfilado algunos aspectos jurídicos esenciales de esta figura.
En el caso enjuiciado por la sentencia que comentamos, el dueño de un solar encarga la realización de una obra a un contratista mediante el oportuno contrato de ejecución de obra, en el cual se establece un plazo máximo de entrega de la misma y unas penalizaciones por retraso. Las obligaciones pecuniarias del contratista fueron garantizadas por una entidad de crédito mediante el oportuno aval "a primer requerimiento". Posteriormente el dueño del solar y el contratista novaron el contrato prorrogando el plazo de entrega (unos meses) y elevando las penalizaciones por retraso (de 10.000.-€ diarios a 20.000.-€) sin que consintiera la citada novación el avalista. Incumplido el contrato por el contratista, el dueño reclamó el pago a la entidad avalista. El dueño demanda al avalista y el juzgado desestima la demanda, que recurrida en apelación es finalmente estimada por la Audiencia Provincial, quien condena al avalista a abonar las cantidades económicas pactadas. Se recurre en casación interponiendo recurso por infracción procesal (por siete motivos en los que no nos vamos a detener) y recurso de casación por infracción del artículo 1827 Cc pues el banco entiende que se ha extendido la fianza más allá de lo convenido) y por infracción del artículo 1851 Cc que prevé que la prórrogas sin consentir por el fiador extinguen la fianza.
En relación a a la aplicación del artículo 1851 Cc, hay que comenzar reseñando que el propio aval, al parecer, no establecía una renuncia expresa a oponer dicha excepción, por lo que el Tribunal establece:

Es cierto que "la característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (a diferencia de la fianza), en el que obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial" ( Sentencia 671/2010, de 26 de octubre , con cita de las anteriores Sentencias 735/2005, de 27 de septiembre y 979/2007, de 1 de octubre ), "de modo que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma" ( Sentencia 783/2009, de 4 de diciembre ). Pero lo anterior no es óbice para que, como se explica en la doctrina, siempre que no se trate de causas de extinción que provengan de la relación de valuta, el garante a primer requerimiento pueda oponerse al pago por las causas de los arts. 1851 y 1852 CC . Para que no fuera oponible la causa prevista en el art. 1851 CC , sería necesario que en el aval a primer requerimiento se hubiera hecho una renuncia expresa a ella, de lo que no queda constancia en este caso.

Es decir, al no haberse pactado una renuncia expresa de la causa de oposición prevista en el artículo 1851 Cc, la Sala se plantea si las prórrogas del contrato afectan al garante a primer requerimiento. Continúa el Tribunal diciendo:

En principio, una interpretación literal del precepto llevaría a entender que la ampliación del plazo para dar cumplimiento a la obligación de entrega de la obra, inicialmente prevista el 14 de abril de 2008, mediante la fijación de un nuevo término (1 de diciembre de 2008), constituye una prórroga que se concede por el acreedor al deudor, que, si no ha sido consentida por el fiador, liberaría a éste de la fianza. Pero esta interpretación, como se sostiene por una parte de la doctrina, debe atemperarse en atención a la ratio del precepto, que puede hallarse en la protección del fiador frente al perjuicio que le puede deparar la concesión de la prórroga al deudor. Este perjuicio afloraría cuando la prórroga alargara la incertidumbre y con ello empeorara la situación económica del deudor, e hiciera ilusoria la vía de regreso. Por eso, en esos casos, el fiador podría liberarse de la fianza porque, aun no siéndole oponible la prórroga, le impide una vez pagada la fianza utilizar la subrogación en el derecho del acreedor para ejercer el regreso inmediato contra el deudor. De este modo, como se ha concluido en la doctrina, "el art. 1851 CC sólo tiene sentido en cuanto protege la vía subrogatoria, y siempre que ésta sea procedente en beneficio del fiador". A la vista de lo expuesto hasta ahora, podemos concluir que en nuestro caso no se cumple el presupuesto que justifica la regla contenida en el art. 1851 CC . La concesión de un nuevo término para la entrega de las obras, cuando la fianza cubre la obligación de pago de la penalidad pactada por cada día de retraso, no perjudica la eventual vía subrogatoria del fiador solvens , que en última instancia estaría supeditada al cumplimiento definitivo, sino que, como trata de argumentar la Audiencia, en este caso la prórroga beneficia al fiador pues, aunque no le vincule la novación, esta aminora el riesgo de tener que pagar la fianza al dejar de aplicarse la pena pactada al periodo comprendido entre el 14 de abril de 2008 y el 1 de diciembre de 2008. Sería un contrasentido que la ampliación del plazo para la entrega de la obra que beneficia no sólo al deudor sino también al fiador, en cuanto que reduce el riesgo del aparición de la obligación garantizada y no merma la eficacia de una eventual acción subrogatoria en caso de pago de la fianza, una vez constatada la duración del retraso, pueda legitimar al fiador para liberarse de la fianza.

Por lo que se refiere al segundo motivo de recurso fundado en infracción del artículo 1827 Cc, nuestro Tribunal estima el recurso y concluye que el avalista no puede asumir otras condiciones más gravosas que las que asumió al otorgar la garantía:

Hemos de partir de lo expuesto en el fundamento jurídico 12, donde argumentábamos que, al margen de lo previsto en el art. 1851 CC , para el caso de prórroga, la modificación de los términos de la obligación principal, en principio, no extingue la fianza, sin perjuicio de que al fiador sólo le sea exigible el cumplimiento en los términos inicialmente convenidos. De ahí que la novación de la obligación principal que tuvo lugar mediante el acuerdo alcanzado entre La Reserva de Marbella y Bruesa el día 11 de enero de 2008, que al tiempo que establecía un nuevo término para la entrega de las obras (1 de diciembre de 2008), doblaba la cláusula penal, al pasar de 10.000 euros por cada día de retraso a 20.000 euros/día, no le sea oponible al avalista. Este responde en los términos de la obligación garantizada, y por lo tanto tan sólo le es exigible la aplicación de la pena de 10.000 euros por día de retraso y no 20.000 euros. Como se denuncia en el motivo, la sentencia recurrida infringe el art. 1827 CC , en cuanto que la condena extiende la fianza a más de lo que cubría. El efecto consiguiente, es, ya como tribunal de instancia, reducir el importe de la condena a lo que estaba cubierto por el aval. Este tenía una suma máxima garantizada de 1.160.024,01 euros, que fue la reclamada, sobre la base de que el importe de los defectos y las penalizaciones sobrepasaban esta cantidad. El certificado del arquitecto director de la obra cifra la indemnización por los vicios y defectos en 60.000 euros. Si sobre los 107 días de retraso, calculamos la pena por retraso a 10.000 euros/día, que fue lo cubierto por el aval, entonces, la obligación de pago por este concepto sería de 1.070.000 euros. Sumadas ambas cuantías, la obligación de pago del deudor cubierta por el aval sería de 1.130.000 euros, que es inferior a la suma máxima garantizada por el aval. De ahí que proceda reducir la cuantía objeto de condena a esta última cantidad.

Con todo, en estos casos, y sin haber visto el texto literal del aval (que no se reproduce en la sentencia), somos de los que pensamos que debe diferenciarse entre una aval semejante a la fianza con "cláusula a primer requerimiento" de un verdadero "aval a primer requerimiento". El verdadero aval a primer requerimiento, no es una fianza, sino una garantía abstracta en la que no cabe oponer excepciones. Desde el momento en que se permita oponer excepciones derivadas de la relación causal, parece lógico pensar que nos encontramos ante una fianza, pues en rigor, en los avales a primer requerimiento solo son oponibles las excepciones derivadas de la propia relación de garantía. La dificultad, teórica y práctica de asumir la abstracción en un ordenamiento esencialmente causal como el nuestro, ha desembocado que se emitan avales que son verdaderos contratos de fianza (accesorios) y no garantías abstractas lo que conlleva el esfuerzo, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, en ir determinando en régimen jurídico de esta figura, en muchas ocasiones a caballo entre una relación de garantía accesoria y una abstracta.
Por último recomendar la lectura de unai obra de referencia en esta materia es la de Sánchez Calero El contrato autónomo de garantía. Las garantías a primera demanda, Madrid, 1995.

CASOS Y MATERIALES (37): Valor de subasta e hipoteca tras la ley 1/2013. RDGRN de 22 de enero de 2014.

Dos recientes resoluciones de la DGRN de 22 de enero de 2014 [VER TEXTO 1] [VER TEXTO 2] nos muestran la aplicación práctica de la ley 1/2013 en relación a la constitución de hipotecas y la correcta determinación "formal" y "material del valor de tasación. 

La citada norma legal, modifica, entre otros muchos preceptos los artículos 682.2 de la Lec y 129.2 de la Ley hipotecaria, preceptos que regulan, respectivamente, la ejecución judicial y extrajudicial de la hipoteca. La novedad más importante, a efectos formales, introducida en ambos preceptos es la exigencia de que el valor que se establezca como valor de tasación para subasta no podrá ser inferior al 75% del valor que se desprenda del certificado de tasación que se acompañe en la escritura, que además, en todo caso, debe ser expedido por entidad autorizada para hacer tasaciones oficiales. Tras la entrada en vigor de la Ley, esta exigencia queda expresamente establecida como requisito de inscripción de la hipoteca ordinaria en la que la ejecución se regiría por la LEC (art.682 LEC), como en el caso de que se haya pactado la ejecución extrajudicial prevista en la Ley hipotecaria (art.129 LH)

La DGRN en la citadas resoluciones, y tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013, analiza dos cuestiones: en primer lugar, si la exigencia del certificado oficial emitido por entidad autorizada debe se aplicable solo a las hipotecas constituidas favor de entidades de crédito, o por el contrario debe se aplicada a toda hipoteca; y en segundo lugar, al valor concreto mínimo que puede alcanzar el valor tasación para subasta. Y al respecto la Dirección General expresa:  

En efecto, la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, impone, para toda hipoteca ya se  destine o no a servir de cobertura a una emisión de títulos hipotecarios, como requisito  legal para poder ejercitar la acción real hipotecaria por la vía del procedimiento de  ejecución directa o de la venta extrajudicial, la doble condición de que la finca haya sido  previamente tasada conforme a la Ley reguladora del mercado hipotecario y que el valor  de tasación a los efectos de la subasta no sea inferior al setenta y cinco por ciento de la  realizada conforme a la citada legislación. A tal fin, su artículo 7 da nueva redacción al  artículo 682.2, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ahora dispone: «2. Cuando  se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente Capítulo se aplicarán  siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos  siguientes: 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en  que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta,  que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación  realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación  del Mercado Hipotecario». En el mismo sentido se modifica el artículo 129 de la Ley  Hipotecaria que tras la reforma establece: «2. La venta extrajudicial se realizará ante  Notario y se ajustará a los requisitos y formalidades siguientes: a) El valor en que los  interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del  que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni  podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada  conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado  Hipotecario». Esta normativa es aplicable con independencia de los sujetos y de la naturaleza del  bien hipotecado.

Las consecuencias prácticas de esta reforma legislativa, a los efectos de constitución de hipotecas en garantía de obligaciones, bien con entidades de crédito, bien entre particulares queda clara:

1.,- El valor establecido para subasta no puede ser inferior al 75% del valor que se desprenda del certificado de tasación. 

2.- La tasación, y cu correspondiente certificado que se incorpora a la escritura, debe realizarse por unas de la entidades autorizadas por la ley del mercado hipotecario. 

Siendo la inscripción de la hipoteca "constitutiva" de la misma, la importancia de cumplir estos requisitos determinará su acceso al registro, y consecuentemente su existencia. 

CASOS Y MATERIALES (36): La "prueba de la resistencia" de los acuerdos sociales. El caso Atlético de Madrid. ST TS de 15 de enero de 2014

La reciente sentencia del TS de 15 de enero de 2014 [VER SENTENCIA] resuelve el recurso de casación que se interpuso contra la sentencia de la AP de Madrid que resolvió la impugnación de acuerdos de ampliación de capital social del Club Atlético de Madrid S.A.D. y la que ya hicimos referencia en su día en otra entrada [VER ENTRADA ANTERIOR]. 

Los aspectos jurídicos más relevantes de la sentencia ya han sido abordados ampliamente en otros blogs [ver Alfaro], sin embargo queremos incidir en el aspecto más interesante, desde el punto de visto del derecho de sociedades, de la sentencia, cual es "la prueba de la resistencia" de los acuerdos sociales.

ANTECEDENTES: En la impugnación de acuerdos sociales del club atlético de Madrid, entre otros aspectos se solicita la nulidad del acuerdo de aumento de capital por haberse adoptado, en parte, con el voto de quien no estaba legitimado para ello (por haberse considerado que parte de los socios votantes no habían desembolsado las acciones que les conferían derecho a votar). La Audiencia Provincial no aborda esta cuestión, pues resuelve el resto de motivos del recurso de apelación sin pronunciarse sobre éste, y tiene que ser el TS quien definitivamente resuelva el motivo, y manifieste: 

La doctrina, ya desde la vigencia de la originaria Ley de Sociedades Anónimas de 1951, como después bajo la aplicación del Texto Refundido de 1989 y ahora con la Ley de Sociedades de Capital, sostiene la procedencia de aplicar el test o prueba de resistencia. La prueba de resistencia se traduce en que de la cifra originariamente considerada (para el quórum de constitución o para la mayoría) se restan el porcentaje en el capital (o los votos) atribuidos irregularmente a personas que no estaban legitimadas para asistir (o para votar). Si, tras realizar esta sustracción, con el restante porcentaje de capital asistente se alcanza el quórum suficiente, la junta se entiende válidamente constituida; en caso contrario, la junta es nula (y con ella los acuerdos adoptados) por estar irregularmente constituida. Y del mismo modo en lo que respecta al cálculo de la mayoría.

El Tribunal, expone en la línea del principio de conservación de los acuerdos sociales, que una vez detraídos los votos que han sido ilegitimamente ejercitados, hay que comprobar que existían votos suficientes para la válida constitución de la Junta, y posteriormente para la adopción del acuerdo social. Esta forma de proceder es la que doctrinalmente se ha denominado "la prueba de la resistencia" propia de otros ordenamientos como el derecho italiano. Sigue el Tribunal: 

Aunque no contemos en la actualidad con una regulación expresa en nuestro derecho de sociedades y la norma proyectada carezca de toda eficacia, nada impide entender, como ha venido haciéndolo la doctrina desde hace sesenta años, que la "prueba de la resistencia" estaría implícita en el cómputo de quórums y mayorías, a los efectos de la impugnación de acuerdos. Una muestra de ello es que esta misma ratio iuris subyace en la regla adoptada por la Ley al regular supuestos con los que existe una relación de analogía, como es el alcance de la infracción de la prohibición de voto en caso de conflicto de intereses en la sociedad de responsabilidad limitada (actual art. 190 LSC).Conviene advertir que esta regla se refiere únicamente a los casos en que se permitió de forma indebida la asistencia y el voto de quien no gozaba del derecho de asistencia o del derecho voto. No se extiende a los casos en que fue denegada de forma indebida la asistencia de quien sí gozaba de derecho para ello, pues en este segundo caso se impidió que su participación en la deliberación pudiera incidir en la conformación de la voluntad, más allá de la irrelevancia de su voto para alcanzar la mayoría exigida por la Ley. 

Y finalmente enjuicia el caso concreto de la Junta de ampliación de capital: 

Al tiempo de celebrarse la junta de 27 de junio de 2003, el capital estaba dividido en 248.480 acciones,de las que, a tenor de lo ya resuelto (el fraude de ley en el desembolso de las acciones suscritas por Don. Julián y Don. Alexis que sumaban 235.494), tan sólo 12.986 acciones tenían derecho de voto. En el acta de la junta se dejó constancia de que habían comparecido socios titulares de 240.532 acciones. Si descontáramos las 235.494 acciones afectadas por el fraude de ley, las acciones correspondientes a los socios comparecidos serían 5.038, que constituían el 38,79% del capital social suscrito con derecho a voto. Como la junta se constituyó en primera convocatoria, en ningún caso podría entenderse que se habría superado la prueba de resistencia, pues para ello hubiera sido necesario que quienes concurrieron poseyeran más del 50% del capital social suscrito con derecho a voto.

La relevancia de este pronunciamiento judicial viene dada por la aplicación de "doctrina" y de "derecho comparado" en la resolución de una controversia. 

Ahora le ha tocado al TEAC declarar que las hipotecas unilaterales a favor de hacienda están exentas: (TEAC 3 de diciembre de 2013)

De nuevo abordamos uno de los temas más recurrente de este blog, es decir, la tributación en materia de actos jurídicos documentados de las escritura de hipoteca que se formalizan a favor de la Administración en garantía de aplazamientos y fraccionamientos de tributos. En la página de registradores y notarios se reproducía recientemente el texto de la reciente Resolución del TEAC de 3 de diciembre de 2013 [VER ENTRADA]. Se vuelve a incidir en que la beneficiaria de la hipoteca es la Administración pública, y en consecuencia, ésta goza de exención subjetiva. En las operaciones en las cuales el deudor tributario sea sujeto pasivo de IVA, la constitución de hipoteca está exenta del citado tributo y sujeta y también exenta de la modalidad de AJD por constiirse a favor de la Administración pública (exención subjetiva). Si el sujeto pasivo no es sujeto pasivo de IVA, la constitución de hipoteca estará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales, siendo de nuevo el sujeto pasivo el acreedor hipotecario, y por ende, la ser éste la Administración Pública, también gozará de exención. Los Tribunales Superiores de Justicia lo empezaban a tener claro; de igual forma, la Dirección General de Tributos y los Tribunales económicos-administrativos regionales; ahora, el Tribunal Económico.Administrativo Central. 

Otras entradas en este blog sobre la materia: 

- todavía más sobre la tributación de AJD en la hipotecas a favor de hacienda. 

- ST del TSJ de Murcia de 21 de noviembre de 2011,

- ST del TSJ de Macrdi de 4 de julio de 2011,