Aunque son de aplicación la LSRL y el TRLSA al caso que enjuiciado en la sentencia de la AP de Madrid de 20 de julio de 2012, resulta plenamente aplicable la doctrina contenida en ella al vigente TRLSC. El asunto tiene como punto de partida una ampliación de capital, en cuya convocatoria se anuncia el citado aumento pero no se hizo constar la expresión concreta de que el acuedo modificaría el precepto estatutario relativo al capital ni la cifra exacta de la amplicación. Además, la Junta no decidió sobre el plazo de ejercicio del derecho de asunción preferente, fijándolo (en 30 días) posteriormente el adminsitrador de la sociedad. El acuerdo es impugnado por un socio disidente quien alega que ni se han cumplido los requisito legales de convocatoria en punto a la no mención de la modificación del precepto estatutario regulardor del capital social y por la vulneración de las normas relativas al derecho de asunción preferente, cuyo plazo de ejercicio corresponde fijarlo a la Junta y no al administrador, siendo además el plazo mínimo legalmente establecido de un mes (y no de 30 días).
Ciertamente, a priori, los defectos invocados por el demandante, serían suficientes, a nuestro juicio, para anular el acuedo social, porque:
a) Si bien no especificar que el artículo estatutario relativo al capital será modificado, podría ser disculpable en la medida de que está implícito en el aumento de capital anunciado, pero el hecho de que en la convocatoria de la Junta (actualmente regulada en los artículos 166 y siguientes del TRLSC) no se haya especificado la cifra del aumento de capital vulnera los requisitos de claridad exigidos legalmente y el derecho de información del socio
b) Por otro lado la Junta es la única competente para fijar el plazo para le ejercicio del derecho de asunción preferente en las SL (artículo 305) y no cabe delegar en los adminsitradores dicha competencia, como sí que ocurren las sociedades anónimas.Y por último, es cierto que la ley establece, para las SL, señala un plazo mínimo de un mes desde la publicación del anuncio de la asunción (y no de 30 días como se estableción en el caso concreto) tal como se establece en el artículo 305.2 TRLSC.En este sentido la propia DGRN (en resolución de 7 de diciembre de 2011) denegó la inscripción de una escritura de aumento de capital precisamente por haberse fijado un plazo de ejercicio del derecho de preferencia de "30 días".
No obstante, todas las normas de convocatoria y requisitos del aumento de capital no tienen otra finalidad que garantizar debidamente el correcto ejercicio de los derechos del socio, o como dice expresamente la sentencia citada:
lo pretendido por el legislador, y la finalidad misma del anuncio de la convocatoria, es poner en conocimiento de los accionistas las materias o temas sobre las que va a tratar la reunión para que puedan asistir y votar en ella de forma consciente y reflexiva, solicitar asesoramiento e información para valorar la trascendencia de los temas y, al fin, permitir al ausente ejercer un control de la legalidad de los acuerdos que se adopten mediante la impugnación de aquellos que no se correspondan con el orden del día de la convocatoria, derechos que son de difícil ejercicio en caso de convocatorias incompletas, ambiguas o indeterminadas - Sentencia de 13 de febrero de 2006 -.
Además en el supuesto el socio asistió y conocía la cifra de aumento de capital y se negaba a aportar a capital en tanto no se capitalizaran las primas de asunción e interpuso la demanda incluso antes de que venciera el plazo para el ejercicio de su derecho de asunción preferente. En defintiva el socio estaba bien informado de los aspectos que posteriormente utiliza para impugar el acuerdo. En este sentido la sentencia declara que:
por ello no puede prosperar la impugnación por resultar contraria a la reglas de la buena fe ( artículos 7.1 del Código Civil y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) por las siguientes razones:
(...) a) la parte actora se había comprometido en la junta general de socios de 27 de noviembre de 2008 a hacer las aportaciones, vía préstamos y/o, en su caso, ampliación de capital, para completar las necesidades de tesorería de la sociedad, correspondiendo aportar a la demandante la suma de 15.593 euros (documento nº 2 de la contestación al demanda);b) la ampliación de capital se acuerda por importe de 154.997 euros, correspondiendo suscribir a la parte actora en ejercicio de su derecho de preferencia, precisamente, la cantidad de 15.593 euros, tal y como se especifica en el cuadro anexo al acta de la junta (documento nº 9 de la demanda);c) la parte actora ya manifestó en el acto de la junta que se oponía a la ampliación de capital mientras no se capitalizara la prima de emisión de las anteriores ampliaciones de capital, sin mostrar el menor interés en ejercitar su derecho de suscripción preferente, ni preocuparse para que en la junta se fijara el plazo para ejercitarlo;d) la demanda se presenta el día 24 de marzo de 2009, antes de que expirara el plazo concedido para ejercitar el derecho de suscripción preferente que vencía el día 31 de marzo (documento nº 10 de la demanda), manifestando la parte actora expresa y categóricamente en su propia demanda que: "Mi representada no va a ejercitar el derecho de suscripción preferente que se le ha concedido por medio de la carta aportada."(...)
Por lo tanto, debe concluirse que las normas sobre garantías del socio son aplicables en la medida en que de la actitud del socio no se desprenda "mala fe". Por otro lado, nos encontramos con un supuesto inverso que es el expuesto en la sentencia de al AP de Madrid de 28 de septimbre de 2012. En este último caso, los adminsitradores de la sociedad recibieron una comunicación (via email) de un socio informando de"cambio de domicilio" el día después de haber realizado, los administradores, una comunicación individualizada al propio socio, relativa al ejercicio del derecho de preferencia en un aumento de capital, para posteriormente alegar, tras la impugnación del acuerdo de ejecución del aumento de capital, que la comunicación del socio se realizó con posterioridad al envio de la comunicación. La AP concluye que:
De cuanto antecede, concluimos que la actuación de los administradores no se ajustó a parámetros objetivos de buena fe, como principio inspirador de toda actuación en el tráfico, viciando de esta manera las actuaciones encaminadas a la ejecución del acuerdo de ampliación de capital que, por tal razón, debe ser declarada nula. El recurso debe ser, por lo tanto, estimado, sin necesidad de ulteriores consideraciones.Este posicionamiento, en relación a los requisitos formales, nos recuerda lo ya postulado por el Tribunal Supremo en sentencia de 5 der mrazo de 2009 (confirmatoria de otra de la AP de Girona) que entendió que en una sociedad cerrada y personalista la convocatoria publicada en el BORME no era el mejor medio de publicidad.
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