Dos artículos con consideraciones críticas acerca del Procedimiento de Ejecución Hipotecaria Extrajudicial.

Los que trabajamos en el Sector Inmobiliario estamos observando, cada día con más frecuencia, las dudas que surgen en el desarrollo de las llamadas "ejecuciones hipotecarias extrajudiciales". La deficiente redacción, a nuestro juicio,  de los artículos 234 a 236 del Reglamento Hipotecario y una más que dudosa habilitación legal (artículo 129 de la Ley Hipotecaria) son motivos suficientes para plantearse, como se ha hecho en muchas ocasiones su legalidad (sobre todo antes de la reforma del artículo 129 LH). A buen seguro muchos notarios se han planteado la forma y modo de intervenir en este tipo de procedimientos, elevando las correspondientes consultas a los órganos competentes,  motivo por el cual, entre otras,  la Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid difundió una nota informativa el julio de 2009. Dejando al margen la mala práctica que han pretendido algunas entidades, de acudir a otro notario diferente del establecido por la Ley, cada fase del procedimiento genera muchas dudas de legalidad en relación a la Ley de Defensa de los Consumidores y usuarios y a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Acompañamos dos artículos redactados por los notarios  MARTA MOLINS GARCÍA-ATANCE y GALO ALFONSO ORIA DE RUEDA ELÍA que han tenido la gentileza de remitirnos. Se trata de dos trabajos doctrinales que contienen un estudio exhaustivo de la jurisprudencia de la materia, y cuya lectura es de gran interés para aquellos jurístas que de un modo u otro nos estamos enfrentando a este tipo de procedimientos. Aprovechamos la ocasión para agrader a estos dos notarios su colaboración en este blog.
 Los artículos pueden descargarse en los siguientes vínculos:

- Algunas consideraciones doctrinales sobre el procedimiento extrajudicial hipotecario.

- De la naturaleza del procedimiento extrajudicial hipoteacrio, e algunas de sus consecuencias y del lanzamiento (segunda parte).

Otro auto que da por saldada la deuda con la adjudicacion del bien a favor del acreedor hipotecario (Auto de Juzgado de Torrejon de Ardoz de 10 de enero de 2012

De nuevo otro Juzgado ha dictado un auto (comentado en la página de Registros y Notariado), en un procedimiento de ejecucion hipotecaria, por el cual considera saldada la deuda del acreedor hipotecario con la adjudicación del bien, que se realizó por el 50% del valor de tasación (valor mínimo exigido por la Ley). Se trata del Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrejón de Ardoz.  Los razonamientos de la resolucion comienzan por un analisis socio-económico de la situación, a saber:

Las entidades bancarias y otros operadores del mercado financiero concedían préstamos para sufragar cualquier tipo de operación (empresa, negocio o contrato) en la que hubiera de por medio un bien inmueble que le sirviera de garantía. Frente a un eventual impago del crédito financiado, la entidad confiaba en no tener problema en ver satisfecho su crédito, pues la garantía que se le ofrecía a cambio valía la cantidad prestada, si no más. Haciendo un paralelismo histórico, parecía que un nuevo patrón-oro iba a descubrirse: el patróninmueble. Sin embargo, al igual que ocurriera con el patrón-oro, la moneda de cambio terminó por devaluarse por una situación de crisis económica internacional, todavía vigente y que puso y ha puesto de manifiesto que el bien en el que se confiaba como sustento del sistema económico había sido valorado artificiosamente y que no valía aquello que quienes habían fijado su precio -las entidades de crédito- decían que valía. Estalló la denominada «burbuja inmobiliaria» propiciada por tales entidades, haciendo tambalearse al sistema económico.

Posteriormente pasa axponer el "por qué" las entidades de crédito tiene parte de culpabilidad en la situación que se genera, trayendo a colación incluso la Ley Azcárate: 

La aplicación automática de la regulación de la ejecución hipotecaria desconociendo esta situación actual de crisis económica excepcional conllevaría dejar exento de responsabilidad a uno de los partícipes, como entidad financiera, en la causación de dicha situación, al haber valorado el bien objeto de garantía especulativamente o de manera irreal, y le permitiría además adquirir el citado bien por un precio irrisorio y continuar adelante con la ejecución contra los bienes personales del deudor exigiendo una cantidad dineraria que rozaría incluso el importe del préstamo concedido. De permitir esto se estaría amparando una operación, si bien más sofisticada y perjudicial para el sistema económico global como se ha demostrado, que no difiere mucho de la usura, proscrita por nuestro ordenamiento desde la Ley Azcárate de 23 de julio de 1908 (arts. 1 y 9).

Para terminar concluyendo, con cita de los famosos Autos de la Audiencia provincial de Navarra y de la Audiencia Provincial de Girona, que conforme a la doctrina de los actos propios, la entidad de crédito no puede adjudicarse un bien por el 50% del valor por el cual él mismo lo había tasado a la hora de conceder el présta y :

debe darse la razón al recurrente, debiendo la ejecutante estar a sus propios actos y si quiere incorporar como propio el bien subastado habrá de darle el valor que ella misma fijó, es decir, 270.100 euros, por lo que, ascendiendo el principal de la deuda a 263.553,74 euros, quedaría dicho principal cubierto en exceso con la adjudicación de la finca, sin perjuicio de la liquidación de los intereses y las costas de la ejecución, liquidación a la que habrá de estarse para fijar de manera definitiva el importe total de lo adeudado y por el que se adjudica la finca a la parte ejecutante por todos los conceptos.

Personalmente nadie niega que en la situación actual las entidades de crédito, y en especial algunos de sus directivos (nos referimos a la Cajas en ésta último caso) han tenido un grado de responsabilidad importante. Y seguimos pensando que interpretar el artículo 671 LEC entre otros a la luz del artículo 3 Cc no tiene en consideración los efectos que puede tener sobre el sistema financiero, y en consecuencia sobre la liquidez. No obstante, y aunque sea por propio interés profesional, seguiremos observando la evolución de este tema.

CASOS Y MATERIALES (29): "El valor de tasación" en la ejecución judicial y extrajudicial.

La Resolución de la DGRN de 26 de julio, publicada en el BOE el pasado día 5 de octubre, trata el tema de la determinación del valor de tasación en las escrituras de hipoteca. Como es sabido, y desgraciadamente hoy en día más, la ejecución hipotecaria puede llevarse a cabo de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 681 y sigs) pudiendo asimismo las partes pactar también el procedimiento de ejecución extrajudicial (notarial, regulado en los artículos 234 y sigs. del Reglamento Notarial). Lo normal y lo lógico es que el valor de tasación pactado a efectos de subasta (judicial o notarial) sea el mismo, de hecho así lo exige la Ley (artículo 129 LH). Pero el valor debe ser determinado y no puede designarse de forma imprecisa, como es normal. Si se modifica el valor de tasación, debe hacerse a todos los efectos, y no solo a efectos de ejecución extrajudicial. La resolución que señalamos aborda el caso concreto de una escritura de novación de hipoteca en la cual se modifica el valor de tasación "a efectos de ejecución extrajudicial" no quedando de forma clara y determinada cual es. La confusión, en este caso concreto y según afirma el recurrente, tiene su origen en una hipoteca inscrita anteriormente a favor del mismo acreedor (en el que constaba un valor de tasación distinto). Pero no es exactamente así;  Lo que aclara la DGRN es:

(...) El problema proviene porque la tasación a efectos de subasta que consta inscrita en la hipoteca cuya modificación se pretende es distinta de la que resulta de la escritura de modificación (y coincide con la que consta en la segunda de las hipotecas inscritas, de ahí la confusión). Por este motivo es preciso aclarar el importe pactado como valor de tasación a efectos de ejecución extrajudicial porque puede ser que la voluntad de las partes sea unificar el valor de tasación para el ejercicio de la acción directa de modo que sea el mismo en ambas hipotecas inscritas (como parece deducirse del pacto primero y del hecho de que el valor de tasación que resulta del certificado protocolizado coincida con el de la hipoteca inscrita en segundo lugar) o por el contrario mantener un valor de tasación a efectos de subasta distinto para cada una de las dos hipotecas inscritas (como parece deducirse del tenor literal del pacto sexto con la matización que recoge el próximo apartado). (...)

La Dirección General centra el problema en la indeterminación del valor de tasación de la segunda de las hipotecas. Conclusión: no cabe pactar valores de tasación distintos para la ejecución judicial y extrajudicial en una escritura de hipoteca, pero si que cabe que sobre una misma finca un mismo acreedor ostente dos derechos de hipoteca en los que conste valores de tasación distintos.

No llevar contabilidad es causa para calificar una quiebra o un concurso como culpable. ST del TS de 10 de septiembre de 2012

El tema no parece ofrecer muchas dudas. Bajo la anterior legislación (Código de Comercio) y bajo la vigente (Ley concursal) el hecho de que el empresario quebrado-concursado no haya llevado la contabilidad es causa para declarar la quiebra o el cuncurso como culpable. El caso tratado por la sentencia del TS de 10 de septiembre de 2012 es el siguiente: los sindicos de la quiebra de una sociedad interesaron se calificara como culpable por no haber llevado el quebrado los libros de contabilidad durante algunos ejercicios y ello al amparo del artículo 889 del Código de Comercio. El Tribunal Supremo lo tiene muy claro y entiende que la quiebra debe ser calificada como culpable:

Mas la discusión sobre si las irregularidades contables afirmadas en la sentencia recurrida respecto de los ejercicios de mil novecientos noventa y siete a mil novecientos noventa y nueve, carecen de toda relevancia para la decisión del recurso de casación teniendo en cuenta lo que establece la disposición adicional primera de la Ley 22/2003 , desde el momento en que la sentencia recurrida declaró probado que la ahora recurrente no llevó ninguna contabilidad en el ejercicio correspondiente al ejercicio del año dos mil, inmediatamente anterior a la declaración de la quiebra, pues tanto el artículo 889, ordinal primero, del Código de Comercio, como el 164, apartado 2, ordinal primero, de la Ley 22/2003 , no exigen para la calificación más que el incumplimiento del omitido deber.

El TS reitera que la falta de financiacion no es causa de resolución de los contratos, aunque la hubiera anunciado el vendedor; ST del TS de 1 de octubre de 2012

Ya nos hemos referido en diversas ocasiones a este tema, concretamente aquí y aquí, y a lo ya dicho nos remitimos. No obstante, resulta de interés un breve comentario de la reciente sentencia del TS de 1 de octubre de 2012 en la que se vuelve a plantear si la falta de financiación por parte del adquierente de vivienda le permite solicitar la resulocición. El caso es el siguiente: una promotora demanda a una empresa solicitando cumplimiento de tres contratos de compraventa de vivienda, a lo que contesta la demandada que la vendedora no le había proporcionado la financiación para poder hacer frente al pago de las mismas, financiación que había sido prevista en los contratos de compraventa y en la publicidad de la promoción.

El juez de primera instancia desestima la demanda de la vendedora, pero la Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo finalmente acceden a la pretensión de la demandante. Nuestro más alto Tribunal entiende que aunque la promotora en el contrato se había comprometido a obtener un préstamo hipotecario en el cual la vendedora posteriormente se hubiera podido subrogar, la  compradora no ostenta facultad resolutoria, pues entiende que el incumplimmiento de esta obligación de la promotora lo es de una obligación "accesoria" a la  principal, y por considerara que no es una obligación de resultado, sino de medios, y ello no faculta a la resolución del contrato. En croncreto expresa que

Ahora bien, dicha obligación incumplida lo era de mera gestión o de actividad, pero nunca de resultado.

Es decir, la promotora debió ofrecer la subrogación, pero como establece el contrato y la práctica mercantil, es la entidad de crédito la que tiene la última palabra a la vista de la solvencia del deudor, lo que difícilmente habría aceptado el banco, pues el propio demandado reconoce que intentó gestionar directamente financiación y no lo consiguió por el elevado importe de la compra. A ello cabe añadir, que el incumplimiento de la vendedora no era trascendental, pues el propio afectado podía acudir a las correspondientes entidades financieras, no acreditando que esa posibilidad le fuese más gravosa económicamente que la hipotética subrogación.En suma, estamos ante un incumplimiento de una obligación accesoria o complementaria, pero nunca principal

¿Puede ser parte en un procedimiento una sociedad anónima cuyos asientos han sido cancelados registralmente?: Evidentemente no. ST del TS de 25 de julio de 2012.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2012 [VER TEXTO] analiza una cuestión, que aparentemente resultaba clara, pero que ni el juzgado de primera instancia ni la Audiencia Provincial habían resuelto de forma lógica. El supuesto es el siguiente: una sociedad,  cuyos asientos registrales han sido cancelados tras la oportuna liquidación y extinción, es demandada por otra. Como parece lógico la sociedad "extinguida" ni comparece ni contesta a la demanda siendo por ello declarada en rebeldía. Posteriormente la liquidadora solicita la intervención en el procedimiento (seguramente con el fin de aclarar la situación) pero el juzgado de primera instancia, cuya sentencia además es confirmada por la Audiencia, condena al pago de una cantidad a la sociedad extinguida.

Ni se solicitó la nulidad de los asientos de cancelación, ni la responsabilidad de la liquidadora, ni de los socios hasta el límite de la cuota percibida en la liquidación. Sencillamente se demandó a la sociedad extinguida y cancelada registralmente, y el Tribunal Supremo afirma que una sociedad cuya inscripción ha sido cancelada no puede ser demandada, y expresamente dice:

por las razones que se exponen a continuación y que llevan a considerar que la sociedad que ya no aparece inscrita en el Registro Mercantil carece de capacidad para ser parte en un proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley de EnjuiciamientoCivil .

¿Puede inscribirse la disolución y liquidación de una sociedad con único acreedor al que no se le puede pagar, o debe irse a concurso? RDGRN de 2 de julio de 2012

Se ha publicado en el BOE del pasado día 18 de septiembre una interesante Resolución de la DGRN  de julio de 2012 que trata un tema de gran interés. El supuesto es el siguiente: la junta general de un sociedad acuerda su disolución y nombra un liquidador para realizar las operaciones de liquidación que la Ley exige;del balance final de liquidación resulta un solo acreedor. La sociedad no tiene ningún activo (bien o derecho) con el que hacer frente a la deuda que tiene con su único acreedor. A pesar de ello, la sociedad otoroga escritura de liquidación y extinción. Presentada al Registro Mercantil resultan calificadas de forma negativa argumentando el Registrador que la extinción de la sociedad en el Registro no puede llevarse a cabo mientras subsistan acreedores, en cuyo caso, debe acudirse al correspondiente procediento concursal que garantice la eventual existencia y exigencia de responsabilidades. La sociedad argumenta que no cabe acudir a un procedimiento concursal cuando existe "un solo acreedor" pues así lo ha manifestado la jurisprudencia mayoritaria y que el acreedor ostenta diversos medios para exigir las evenutuales responsabilidades que la sociedad o sus administradores tuvieran, tales como la acción pauliana prevista en el Código Civil, las acciones de responsabilidad previstas en la Ley de Sociedades de Capital, entre otras. Finalmente la DGRN confirma la Calificación del Registrador y expone que, a pesar de que la doctrina y jurisprudencia hayan exigido una "pluralidad de acreedores" como presupuesto para solicitar el concurso, de algunos preceptos de la Ley Concursal se desprende que es posible la existencia de un concurso en el que exista un solo acreedor (por ejemplo la legitimación que ostenta el acreedor para solicitar el concurso necesario entre otras). Permitir disolver una sociedad con un solo acreedor podría suponer en la práctica un cúmulo de "desapariciones de sociedades" en claro perjuicio de acreedores.

A nuestro juicio la cuestión se presenta algo más que espinosa porque nos planteamos, a efectos prácticos, cómo podrá extinguirse esta sociedad con un único acreedor si el juez concursal, de conformidad con la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, inadmite la solicitud de concurso por existir un único acreedor. 
Al parecer la DGRN ha cambiado el criterio que sostuvo en su Resolución de 29 de abril de 2011, que fue objeto de comentario en la página de registradores y notarios.

Otros post sobre la resolución:
-  mercantilista sin ánimo de lucro
- Página de Registradores y notarios: comentario