Más jurisprudencia sobre la fiscalidad de las hipotecas unilaterales a favor de Hacienda. ST del TSJ de Galicia de 1 de octubre de 2012

Ya nos hemos referido a este tema en diversas ocasiones( aquí, aquí y aqui). No obstante sigue siendo un tema de plena actualidad porque son muchos los expedientes de fraccionamiento y aplazamiento de las cuotas del IVA que se han tramitado y en los cuales se ha consituído una hipoteca a favor de la AEAT en garantía de la obligación de pago. Las Consejerías de Hacienda Autonómicas, en muchas ocasiones,  siguen considerando que el sujeto pasivo en las hipotecas unilaterales son l]os propios sujetos pasivos, contraviniendo expresamente lo establecido en al Ley del Impuesto de Transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. Dejamos reseñada otra sentencia más que da la razón al contribuyente [ST TSJ de Galicia de 1 de octubre de 2012]. El texto de la sentencia está en gallego pero una detenida lectura permite comprender su contenido para aquellos (como yo) que no conocemos la lengua gallega.

Recomendaciones navideñas (un concierto): Norah Jones "Live in Amsterdam" (2007)

Para felicitar debidamente las navidades a los lectores de este blog os dejo el vínculo de un gran concierto que hay que ver entero. NORAH JONES:LIVE IN AMSTERDAM. Espero que os guste. Feliz Navidad.

Comentando la LSC (36): Las aportaciones distintas a capital. STs de AP de Barcelona de 27 de julio de 2012 y ST de la AP de Málaga de 31 de julio de 2012

Nos planteamos hoy si es posible aportar recursos a la sociedad de capital distintos de las aportaciones sociales (cuyo régimen jurídico viene establecido en los artículos 58 y siguientes de la LSC) analizando dos recientes pronunciamientos jurisprudenciales. Con independencia de la eventual existencia de prestaciones accesorias que obliguen a los socios a realizar aportaciones suplementarias "distintas a capital" (artículo 86 TRLSC), en cuyo caso su licitud, naturaleza jurídica y previsión legal, está clara , existen supuestos en la realidad en los cuales los socios ayudan a firnanciar a la sociedad realizando aportaciones. Pero estas aportaciones distintas de capital ¿qué naturaleza jurídica tienen?. 

En primer lugar cabe referirse  a la sentencia de la AP de Barcelona de 26 de julio de 2012 en la cual se ha enjuiciado un supuesto en el cual unos socios realizan un ingreso en las cuenta de la sociedad indicando en el concepto "aportació", cuando ni se había acordado ningún aumento de capital y cuando el capital social estaba íntegramente desembolsado (al tratarse de una SL), para posteriormente, al cabo de un tiempo, reclamar su devolución por tratarse de un préstamo.Sobre el particular la sentencia razona:

(...) que la actora ni exigiera el pago de interés remuneratorio a la presunta prestataria, ni fijara un plazo para la restitución del capital, ni realizara actividad alguna tendente a su devolución hasta el requerimiento cursado 2 años y 4 meses después de la entrega pues no podemos olvidar que en este momento, tal como admitió la sra. Macarena al ser interrogada en la vista, la relación entre los socios de la interpelada era cordial y compartían el interés común de sacar adelante a la sociedad de la que formaban parte. Estas circunstancias, tal como enseña la experiencia, explicaría a) el carácter gratuito del préstamo, b) la falta de fijación de un plazo de devolución -tal como prevé nuestro Ordenamiento jurídico-, a la espera de que la entidad pudiera hacer frente a la misma, y c) la reclamación cuando POSA'T GUAPA-O, S.L. se desvincula de SIGUES FELIÇ, S.L. mediante la venta de sus últimas participaciones (...)

Termina el Tribunal calificando la aportación como préstamo con la consiguiente obligación de la sociedad de restitución del mismo.

Por otro lado en la sentencia de la AP de Malaga de 31 de julio de 2012 trata un supuesto muy próximo al anterior, por el cual un socio exige a la sociedad la restitución de una cantidad de dinero en su día aportada en concepto distinto a capital y contabilizada en la cuenta de socios. El Tribunal  expresa

(...) la cuestión de fondo, cual es la de determinar si las cantidades entregadas por el actor a la mercantil demanda, de la que también es socio, cuya devolución se reclama en esta litis, tienen el carácter de préstamo o de aportaciones sociales.

(...) De esto se desprende que las cantidades entregadas en concepto de aportaciones sociales deben documentarse notarialmente y acreditarse en escritura pública, pues tales aportaciones lo que suponen es un aumento del capital social, lo que a su vez también implica que ese socio tenga un mayor número de participaciones sociales. Nada de esto sucede en el presente caso. Invoca la recurrente la exposición de motivos de la Ley 4/2008, que cita a la Directiva.

Finalmente la sentencia termina considerando de igual forma que la anterior, la aportación como un préstamo.  En el caso concreto ahora sometido a enjuiciamiento, las cantidades de dinero entregadas por el actor Sr. Pedro Antonio a la mercantil demandada Rusadir-Mar Expot S.L., de la que también es socio, y que aparen reflejadas en los recibos que se acompañan con la demanda, no fueron acreditadas en escritura pública ni tampoco han supuesto un aumento del capital social de dicha sociedad. Del mismo modo, tampoco han tenido como contraprestación un aumento o mejora de los derechos sociales del actor. Por consiguiente se ha de concluir que no se trata de aportaciones sociales, sino de una entrega de dinero, que como no constituyó una donación ni un acto de liberalidad del actor a favor de la indicada mercantil demandada, ha de calificarse como un préstamo del socio a la sociedad, que confiere al actor el derecho a reclamar su devolución, tal y como exige en la demanda, y así le ha sido reconocido en la sentencia apelada.

Conclusión, las aportaciones realizadas por socios a la sociedad que no sean consecuencia de desembolso de capital ni prestaciones accesorias, en la mayoría de ocasiones serán calificadas por los Tribunales como préstamos de los socios a la sociedad.

Jornada anual de la Asociación Española de Defensa de la Competencia: "5 años de la LDC, presente, pasado y futuro".

El próximo 12 de diciembre tendrá lugar en la sede del despacho Uría y Menéndez (calle Principe de Vergara 187 de Madrid), la jornada anual de la Asociación de Defensa de la Competencia que tiene como objetivo la realización de un balance tras cinco años de la entrada en vigor de la Ley 15/2007 de Defensa ade la Competencia. Aquí puede descargarse el PROGRAMA.

Comentando la LSC (35): Sobre el cumplimiento de los requisitos formales del aumento de capital y la "buena" o "mala" fe del socio y de los administradores. STs de la AP de Madrid de 20 de julio y de 28 de septiembre de 2012

Aunque son de aplicación la LSRL y el TRLSA al caso que enjuiciado en la sentencia de la AP de Madrid de 20 de julio de 2012, resulta plenamente aplicable la doctrina contenida en ella al vigente TRLSC. El asunto tiene como punto de partida una ampliación de capital, en cuya convocatoria se anuncia el citado aumento pero no se hizo constar la expresión concreta de que el acuedo modificaría el precepto estatutario relativo al capital ni la cifra exacta de la amplicación. Además, la Junta no decidió sobre el plazo de ejercicio del derecho de asunción preferente, fijándolo (en 30 días) posteriormente el adminsitrador de la sociedad. El acuerdo es impugnado por un socio disidente quien alega que ni se han cumplido los requisito legales de convocatoria en punto a la no mención de la modificación del precepto estatutario regulardor del capital social y por la vulneración de las normas relativas al derecho de asunción preferente, cuyo plazo de ejercicio corresponde fijarlo a la Junta y no al administrador, siendo además el plazo mínimo legalmente establecido de un mes (y no de 30 días).

Ciertamente, a priori, los defectos invocados por el demandante, serían suficientes, a nuestro juicio, para anular el acuedo social, porque:

a) Si bien no especificar que el artículo estatutario relativo al capital será modificado, podría ser disculpable en la medida de que está implícito en el aumento de capital anunciado, pero el hecho de que en la convocatoria de la Junta (actualmente regulada en los artículos 166 y siguientes del TRLSC)  no se haya especificado la cifra del aumento de capital vulnera los requisitos de claridad exigidos legalmente y el derecho de información del socio

b) Por otro lado la Junta es la única competente para fijar el plazo para le ejercicio del derecho de asunción preferente en las SL (artículo 305) y no cabe delegar en los adminsitradores dicha competencia, como sí que ocurren las sociedades anónimas.Y por último, es cierto que la ley establece, para las SL, señala un plazo mínimo de un mes desde la publicación del anuncio de la asunción (y no de 30 días como se estableción en el caso concreto) tal como se establece en el artículo 305.2 TRLSC.En este sentido la propia DGRN (en resolución de 7 de diciembre de 2011) denegó la inscripción de una escritura de aumento de capital precisamente por haberse fijado un plazo de ejercicio del derecho de preferencia de "30 días".

No obstante, todas las normas de convocatoria y requisitos del aumento de capital no tienen otra finalidad que garantizar debidamente el correcto ejercicio de los derechos del socio, o como dice expresamente la sentencia citada: 

lo pretendido por el legislador, y la finalidad misma del anuncio de la convocatoria, es poner en conocimiento de los accionistas las materias o temas sobre las que va a tratar la reunión para que puedan asistir y votar en ella de forma consciente y reflexiva, solicitar asesoramiento e información para valorar la trascendencia de los temas y, al fin, permitir al ausente ejercer un control de la legalidad de los acuerdos que se adopten mediante la impugnación de aquellos que no se correspondan con el orden del día de la convocatoria, derechos que son de difícil ejercicio en caso de convocatorias incompletas, ambiguas o indeterminadas - Sentencia de 13 de febrero de 2006 -.

Además en el supuesto el socio asistió y conocía la cifra de aumento de capital y se negaba a aportar a capital en tanto no se capitalizaran las primas de asunción e interpuso la demanda incluso antes de que venciera el plazo para el ejercicio de su derecho de asunción preferente. En defintiva el socio estaba bien informado de los aspectos que posteriormente utiliza para impugar el acuerdo. En este sentido la sentencia declara que:

por ello no puede prosperar la impugnación por resultar contraria a la reglas de la buena fe ( artículos 7.1 del Código Civil y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) por las siguientes razones:

(...) a) la parte actora se había comprometido en la junta general de socios de 27 de noviembre de 2008 a hacer las aportaciones, vía préstamos y/o, en su caso, ampliación de capital, para completar las necesidades de tesorería de la sociedad, correspondiendo aportar a la demandante la suma de 15.593 euros (documento nº 2 de la contestación al demanda);

b) la ampliación de capital se acuerda por importe de 154.997 euros, correspondiendo suscribir a la parte actora en ejercicio de su derecho de preferencia, precisamente, la cantidad de 15.593 euros, tal y como se especifica en el cuadro anexo al acta de la junta (documento nº 9 de la demanda);

c) la parte actora ya manifestó en el acto de la junta que se oponía a la ampliación de capital mientras no se capitalizara la prima de emisión de las anteriores ampliaciones de capital, sin mostrar el menor interés en ejercitar su derecho de suscripción preferente, ni preocuparse para que en la junta se fijara el plazo para ejercitarlo;

d) la demanda se presenta el día 24 de marzo de 2009, antes de que expirara el plazo concedido para ejercitar el derecho de suscripción preferente que vencía el día 31 de marzo (documento nº 10 de la demanda), manifestando la parte actora expresa y categóricamente en su propia demanda que: "Mi representada no va a ejercitar el derecho de suscripción preferente que se le ha concedido por medio de la carta aportada."(...)

Por lo tanto, debe concluirse que las normas sobre garantías del socio son aplicables en la medida en que de la actitud del socio no se desprenda "mala fe". Por otro lado, nos encontramos con un supuesto inverso que es el expuesto en la sentencia de al AP de Madrid de 28 de septimbre de 2012. En este último caso, los adminsitradores de la sociedad recibieron una comunicación (via email) de un socio informando de"cambio de domicilio" el día después de haber realizado, los administradores, una comunicación individualizada al propio socio, relativa al ejercicio del derecho de preferencia en un aumento de capital, para posteriormente alegar, tras la impugnación del acuerdo de ejecución del aumento de capital,  que la comunicación del socio se realizó con posterioridad al envio de la comunicación. La AP concluye que:

De cuanto antecede, concluimos que la actuación de los administradores no se ajustó a parámetros objetivos de buena fe, como principio inspirador de toda actuación en el tráfico, viciando de esta manera las actuaciones encaminadas a la ejecución del acuerdo de ampliación de capital que, por tal razón, debe ser declarada nula. El recurso debe ser, por lo tanto, estimado, sin necesidad de ulteriores consideraciones.

Este posicionamiento, en relación a los requisitos formales,  nos recuerda lo ya postulado por el Tribunal Supremo en sentencia de 5 der mrazo de 2009 (confirmatoria de otra de la AP de Girona) que entendió que en una sociedad cerrada y personalista la convocatoria publicada en el BORME no era el mejor medio de publicidad.

Un libro básico para conocer el Derecho de Sociedades Alemán: "Derecho de Sociedades" Frank Kübler.

Para quienes todavía nos seguimos peleando con el idioma alemán, este libro de Kübler nos ha servido de gran ayuda para el conocimiento, aunque sea básico, de los fundamentos del derecho societario alemán. Se trata de un manual de derecho societario  traducido al castellano, y es de gran interés para abogados e investigadores del Derecho. Hay diversas ediciones, la quinta en Colegios Notariales de España (2003). Enfrentarse a un ordenamiento jurídico complejo sin dominar su lengua, hace en muchas ocasiones que esa tarea quede frustrada. Obras como esta hacen más fácil el conocimiento del derecho comparado. Hay que leerlo, como todo libro clásico, con la precaución de tener presentes las modificaciones que la legislación puede haber experimentado, y por ello conviene también tener a mano una traducción de las Leyes de de Sociedades Anónimas y Limitadas alemanas.

CASOS Y MATERIALES (32): Compraventa de inmueble con subrogación del préstamo a promotora en concurso. ¿Es necesaria la autorización del Juez del concurso?. RDGRN de 4 de octubre de 2012.

SUPUESTO: El registrador de la Propiedad califica negativamente una escritura de compraventa con subrogación en el préstamos hipotecario que gravaba la misma, mediante la cual una promotora de viviendas, en concurso (con conservación del deudor de las facultades del administrador) vendía una vivienda y de dos cuotas indivisas correspondientes a dos plazas de garaje. La escritura la firman dos administradores concursales. El Registrador entiende que, a pesar de ser un acto de disposición inherente a la actividad empresarial del deudor, y consecuentemente a priori exceptuado de autorización judicial, esta venta va acompañada de una subrogación en el préstamo hipotecario que grava la vivienda. Por el hecho de que la vivienda esté gravada con un crédito calilficable como con "privilegio especial" (conforme al articulo 90 LC) el artículo 155.3 LC obliga a obtener autorización judicial para satisfacer este tipo de créditos.

El notario argumente en defensa de la es critura que debe  recordarse que los actos de venta con subrogación son los propios de la actividad de la concursada no deben ser sometidos a autorizaicón judicial, so pena de paralizar la actividad de la concursada, máxime cuando con la venta se satisface el crédito del acreedor con privilegio. Finalmente la DGRN en Resolución de 4 de octubre de 2012 expone los siguiente: 

La cuestión de derecho se reduce por tanto a decidir si resulta acreditado en el presente caso, tal como manifiestan los administradores en la escritura, que las enajenaciones cuya inscripción se pretende están comprendidas en el giro o tráfico de la entidad declarada en concurso. La extensión del giro de la empresa es un dato de hecho cuya prueba puede envolver cierta dificultad, tal como la doctrina ha destacado a la hora de interpretar el alcance y sentido del apartado segundo del artículo 44.2 de la Ley Concursal que no ha sido afectado por la reforma, en un procedimiento tan formalista como el registral.

En cualquier caso, en el presente, la incertidumbre que pudiera existir sobre ese asunto ha quedado despejada por la manifestación expresa de los administradores concursales, que comparecieron en la escritura, confirmando ese extremo.

En segundo lugar la DGRN se plantea si la enajenación de bienes afectos a un privilegio especial requiere también autorizaicón judicial y conclulye que:

Resuelto este punto queda todavía por decidir una segunda cuestión: la de si la enajenación cuya legalidad se examina en este expediente al referirse a un bien afecto al pago de un crédito con privilegio especial –aun cuando deba darse por probado, como es el caso, que la operación cuya inscripción se pretende pertenece al giro o tráfico de la empresa– debe entenderse, en virtud de lo dispuesto en el artículo 155.3 de la Ley Concursal, necesita de autorización judicial. Más en concreto, la de si la compraventa con subrogación de un crédito hipotecario como parte del precio, aun siendo una operación propia del giro de la empresa, necesita de la autorización judicial del artículo 155.3 de la Ley; precepto que, con arreglo a su tenor literal, sería de aplicación general, es decir, incluso antes de la fase de liquidación.

Una interpretación lógica y sistemática, sin embargo, de esta norma, sobre todo si nos atenemos a la finalidad perseguida por la reforma del 2011 de la Ley Concursal, lleva a concluir que no estamos ante una excepción (artículo 155.3) de las excepciones (artículo 43.3), sino, como mucho, a una modulación del principio general (artículo 43.2). Es decir, que el precepto en cuestión (artículo 155.3) se limita (para los casos en que sea necesaria la autorización judicial porque no concurre ninguna de las excepciones legales) a determinar el contenido de esa autorización y sus consecuencias según los casos.

En conclusión la DGRN resuelve que no es necesaria al autorización judicial para que una promotora en concurso pueda enajenar bienes inmuebles hipotecados (viviendas, garajes y trasteros). Cuestión distinta, a nuestro modo de ver, será la enajenación de "suelos" circunstancia ésta que parece que no pueda incardinarse en la actividad ordinaria de la empresa.