CASOS Y MATERIALES (27): Aspectos prácticos relativos a la inscripción de permuta de solar por obra. Res DGRN de 5 de marzo de 2012.

La reciente resolución de la DGRN de 5 de marzo de 2012, publicada en el BOE el pasado día 7 de mayo, nos ofrece la oportunidad de reflexionar sobre algunos aspectos prácticos interesantes relativos a la inscripción de una permuta de solar por obra. Una advertencia: se trata de un supuesto de hecho que sucedió en 2007; hoy en día muchas de las cuestiones que ahora se plantean a buen seguro no sucederán.

SUPUESTO DE HECHO: Dos empresas otorgan permuta "mixta" de solares a cambio de precio y obra. La empresa A cede unos solares a la empresa B quien se obliga a pagar en el futuro parte del precio en dinero y parte del precio mediante al entrega de obra (determinados locales, viviendas y garajes de las cuales acompañan determinados planos). La sociedad B agrupa las fincas en la siguiente escritura. En la siguiente escritura se otorga préstamos hipotecario y se gravan las fincas con hipoteca  Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de pago se pacta una condición resolutoría explícita a favor de A , pactándose que esta condición será pospuesta a las futuras hipotecas que se constituyan (entendemos para financiar la promoción inmobiliaria) en una cuarta y última escritura. Las escrituras se presentan al Registro de la Propiedad y son calificadas con defecto: en primer lugar, por no haberse identificado correctamente los inmuebles que se entregaran como contraprestación, por no definirse correctamente un acta a la que se hace mención en la escritura y por no cumplir los requisitos reglamentarios la pretendida posposición de la condición resolutoria.

ALGUNOS ASPECTOS PRÁCTICOS.

LA PERMUTA MIXTA O PERMUTA CON SOBREPRECIO.- Es importante delimitar en los contratos de permuta mixta (en los cuales parte de la contraprestación del cedente lo es en dinero y parte en obra construida) el porcentaje de valor que respresenta la parte del precio en dinero y la parte en obra. Esta modalidad de permuta es conocida doctrinalmente como "permuta con sobreprecio" y está prevista en el artículo 1466 Cc. Es importante determinar el valor del precio que se pague en dinero y el valor de lo que se deba entregar en como contraprestación, porque si la parte en dinero es superior  (y salvo que las partes lo expresaran literalmente) el negocio jurídico deberá ser  considerado compraventa; en cambio si el valor de lo que se deba entregar es superior a la parte en dinero deberá considerarse permuta.

SOBRE LA FORMA DE GARANTIZAR LA ENTREGA DE LA CONTRAPRESTACIÓN.- El cedente del solar, como ocurre en el caso que comentamos, debe exigir garantías que den cobertura al eventual incumplimiento del cesionario pues la propiedad ha sido transmitida a éste último. En la práctica se han venido exigiendo avales bancarios (normalmente por el valor de la obra a entregar) pero esta modalidad a día de hoy se muestra muy complicada (por la casi imposibilidad de obtener avales y por el gran coste financiero que implica para el cesionario). Ante la falta de garantías bncarias es posible garantizar la obligación de entrega de los inmuebles con condiciones resolutorias, pero éstas a nuestro juicio presentan algunos problemas prácticos importantes: en primer lugar, suelen generar problemas para la obtención de financiacion posterior (la hipoteca que se suele necesitar en cesionario para garantizar la financiación de la promoción) razón por la cual en casi todos los casos será conveniente pactar la posposición de la condición resolutoria a la hipoteca de los bancos (lo que deja en peor situación al cedente que tendrá otra garantía por delante, la hipoteca). De conformidad con la ley del mercado hipotecario una hiipoteca que estuviera registralmente por detrás de otra carga (como una condición resolutoria) no sería titulizable, y por ello las entidades de crédito siempre han exigido que las condiciones estuvieran pospuestas a la hipoteca. La conclusión es que hoy en día, se muestra muy complicado ofrecer las debidas garantías al cendente del local, ante la casi imposibilidad de obtener garantías bancarias personales y la dificultad que entraña posponer las futuras hipotecas a la condición resolutoria (piensese que en las promociones inmobiliarias es casi imprescindible obtener crédito y gravar los inmuebles para poder financiar la construcción).

LA POSPOSICIÓN DE LAS CONDICIONES RESOLUTORIAS.
La posposición (en rango registral) de las condiciones resolutorias a las hipotecas (presentes o futuras) no está previsto ni en la Ley hipotecaria ni en su reglamento. Por ello para poder configurar el régimen jurídico de este tipo de operaciones hay que estar a lo previsto para las posposiciones de hipoteca en el artículo 241 del Reglamento Hipotecario que exige, además del consentimiento del titular de la garantía que se pospone, que se determine la responsabilidad hipotecaria máxima, presente o futura, del derecho que se antepone (capital y resto de conceptos de la responsabilidad hipotecaria) así como su plazo máximo.

LA IDENTIFICACIÓN DE LOS INMUEBLES QUE SERÁN LA CONTRAPRESTACIÓN.- En el caso que anallizamos,. como ha sido muy común en la práctica, la contraprestación por la cesión del solar son en parte determinados inmuebles de los que se construirán sobre el propio solar. El registrador, sobre  la base del principio de especialidad, exige que estos inmuebles están perfectamente identificados, no bastando una mera descripción, sin una descripción exacta (ubicación, superficie, cuota de participación en la propiedad horizontal incluso el número de orden que tendrá en la correspondiente división horizontal del inmueble). Y aunque no es necesario que se haya otorgado la escritura de obra nueva, sí que se exige el la descripción del contenido que estos inmuebles tendrán en la futura escritura.