Comentando la LSC (29): El derecho de separación estatutario "ad nutum" en la SRL, ST del TS de 15 de noviembre de 2011

Como es sabido, el derecho de separación reconocido actualmente en el artículo 346 a 349 LSC fue objeto de reflexión como consecuencia de la introducción del artículo 348 bis LSC (reforma de la LSC publicada el pasado 2 de agosto)  que amplió las causas legales de separación del socio introduciendo como causa el no reparto de beneficios por parte de la sociedad durante cinco ejercicios con las con las condiciones impuestas en la ley, circunstancia que se ya fue reseñada y analizada en el presente blog [véase anterior entrada], entre otros [véase   y SÁNCHEZ CALERO]. Nos referimos hoy a otro aspecto del derecho de separación, intentando resolver la cuestión relativa a si es admisiible, a la luz del artículo 347 LSC,  o no, la denominada separación "ad nutum", es decir, sin causa, por la mera voluntad del socio si por el contrario, la separación debe venir amparada en causa legal y estatutaria concreta. El precpeto establece que:

Artículo 347. Causas estatutarias de separación.

1. Los estatutos podrán establecer otras causas de separación distintas a las previstas en presente Ley. En este caso determinarán el modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo de su ejercicio.


2. Para la incorporación a los estatutos, la modificación o la supresión de estas causas de separación será necesario el consentimiento de todos los socios.

Y siempre habiamos creido que el derecho de separación debía justificarse en causa legal y concreta (acuerdo social o hecho, como dice el artículo 205 RRM) como exponía gran parte de la doctrina más asutorizada (BONARDELL LENZANO y CABANAS TREJO, Separación y exclusión de socios, Pamplona 1998, págs. 87 a 92,  o MARTINEZ JIMENEZ: "Comentario al artículo 96 LSlRL en - ARROYO y EMBID (coord) Comentarios a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, Madrid, 1997, págs). 960 y 961, pero nuestro más alto Tribunal parece no pensar lo mismo. La sentencia del TS de 15 de noviembre de 2011 [VER TEXTO], admite la existencia del derecho de separación "ad nutum" si así está prevista en los estatutos sociales, sobre la base de los siguientes fundamentos:

1) En este extremo no cabe entender como límite de la libertad autonormativa de los particulares el carácter cerrado de las sociedades de responsabilidad limitada, constitutivo de un principio configurador que solo quiebra excepcionalmente, dado que la posibilidad de separación de los socios en cualquier momento - cláusula de puerta abierta- está expresamente admitida por la Ley -incluso subordina la validez de las cláusulas de prohibición de transmisión voluntaria de participaciones al reconocimiento de la facultad de separación en cualquier momento (artículo 30.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, hoy 108.3 de la Ley de Sociedades de Capital)-

2) El ejercicio del derecho de separación previsto de forma clara y contundente en los estatutos, en modo alguno ignora el "principio mayoritario" ya que el mismo no es apto para impedir el ejercicio por los socios de los derechos individuales atribuidos por la Ley o por los estatutos.

3) La admisión de las cláusulas de separación ad nutum no supone vulneración de lo previsto en el artículo 1256 del Código Civil, ya que no deja al arbitrio de uno de los socios la validez y eficacia del contrato de sociedad, dado que se limitan a facultar al socio, no ya por el contrato de sociedad, sino por los estatutos, para el ejercicio del derecho potestativo unilateral de separarse de un contrato de duración indefinida, se declaró en la sentencia 428/2002 de 3 de mayo , en tesis aplicable para la decisión de la presente controversia, si bien dictada en aplicación de la Ley de 17 de Julio de 1953 , que " no existe fundamento ni causa que lo justifique, para entender prohibido o «contra legem» que en un contrato de duración indefinida, se fijen en los estatutos sociales, a parte de la obligación de la permanecida en la sociedad durante un plazo o período determinado, en este caso, el de tres años, a partir del cual, tanto puede disolverse la sociedad, como separase alguno de los socios permaneciendo la misma entre los socios perseverantes; facultad, que esta otorgada a cualquiera de los socios de la sociedad, por lo que no se puede decir como se sostiene por la parte recurrente que las disposiciones de los artículos del estatuto, faltan por una parte a lo dispuesto en el art. 1256 del Código Civil de dejar al arbitrio o voluntad de uno de los contrates la validez y cumplimiento del contrato",

4) A efectos de reconocer el libre ejercicio del derecho de separación ad nutum, la cláusula estatutaria que de hecho transcribe los términos en los que se expresa el artículo 30.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , no adolece de inconcreción ni indeterminabilidad.

5) Finalmente, este litigio no tiene por finalidad controlar si el concreto precepto estatutario se ajusta a las previsiones o requisitos reglamentarios en relación con aspectos puramente formales referidos al modo en

 que deberá acreditarse la existencia de la causa, la forma y plazo para el ejercicio del derecho de separación, contenida en el segundo párrafo del artículo 96.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada para el caso de que los estatutos establezcan causas de separación distintas a las previstas en la ley, sino sobre la eficacia de un acuerdo frontalmente contrario a los estatutos inscritos cuya nulidad ni tan siquiera se ha interesado por la recurrente.

Personalmente entendemos que todo derecho debe ser ejercitado conforme a la buenta fe, y también el derecho de separación. Reconocer un derecho de separación estatutario sin límites abrirá, sin duda, la puerta a muchos abusos porque siempre se olvida el efecto que sobre la propia sociedad, y sobre el resto de socios, supone la salidad (que es una desinversión) de un socio sin que sea necesario la justificación de la causa.