Entre los aspectos introducidos por la última reforma de la LSC, publicada el pasado 2 de agosto, se encuentra la denominada "ampliación del derecho de separación" que se ha producido mediante la introducción del nuevo artículo 348.bis, a tenor del cual :
Artículo 348.bis. Derecho de Separación en caso de falta de distribución de dividendos.1.- A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en cas de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los benerficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.2.- El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.3.- Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.
Mucho se ha escrito sobre esta reforma y sobre sus aspectos criticables, aunque en términos generales la norma parece haber tenido buena acogida. Bien es cierto que la LSC en su artículo 93.a) y 273.1 ha reconocido un "derecho abstracto" a la participación en las ganancias sociales, derecho que se concretiza en el denominado "derecho al dividendo" cuando la Junta general de socios acuerda el reparto de los mismos. Es inevitable que la decisión de invertir las ganancias, de atesorarlas en forma de reservas o de repartirlas en forma de dividendos, ha sido y es una fuente constante de conflictos entre socios, y en algunas ocasiones de maniobras de abuso por parte de los socios mayoritarios. Puede verse el excelente trabajo de los profesores ALFARO, J y CAMPINS, A "El abuso de la mayoría en la política de dividendos. Un repaso por la jurisprudencial", publicado en la revista Otrosí.
Nuestro legislador ha optado por dar solución a estos conflictos mediante el reconocimiento de una causa de separación del socio que haya votado a favor del reparto de dividendos cuando la junta haya acordado no repartirlos. El precepto transcrito la inicio de esta entrada, ciertamente, genera algunas cuestiones que deben considerarse.
Desde el punto de vista de la técnica legislativa, como ha puesto de manifiesto el profesor SANCHEZ.CALERO, el precepto incluye un concepto jurídico indeterminado, concretamente "los beneficios propios de la explotación del objeto social" que quizá habría que haber concretado más. Habrá que esperar a la interpretación jurisprudencial del precepto, que posiblemente remita a interpretaciones de orden contable o fiscal.
Otro aspecto sobre el que cabe reflexionar, este más de fondo, hace referencia a la cuantía de los beneficios que prevé el precepto: se exige que para poder ejercitar el derecho de separación, entre otras cuestiones, se exige que la sociedad no haya repartido al menos "un tercio de los beneficios". A priori no nos planteamos si la cuantía es la adecuada, pero ciertamente es considerable, y lo que es cierto que este reparto supone una "desinversión" o descapitalización de fondos propios de la sociedad, circunstancia que puede no ser bien vista por los acreedores de la sociedad (tal y como pone de manifiesto Isaac Ibañez). Por ello, esta norma no favorece la capitalización de la sociedad. No se ha tenido en cuenta, que la sociedad puede haber hecho un esfuerzo inversor muy alto al incio y necista muchos años para la recuperación del mismo; es decir, la casuística financiera es muy variada. Por útimo, además, como es sabido el ejercicio del derecho de separación implica también una "desinversión" en la sociedad por parte del socio que lo ejercita porque implica la restitución de la parte de capital al socio con la consecuente reducción de capital, o en algunos casos, con la adquisición de las participaciones en autocartera por la propia sociedad. Sin duda, la casuística dará que hablar. Un efecto indirecto que también puede producirse es el efecto que esta norma puede tener sobre la normativa sobre valoración de acciones y participaciones sociales, en especial sobre la aplicación del criterio de capitalización de beneficios.
Nada se dice tampoco en la norma sobre la posibilidad de acordar dividendos en especie .....
Por supuesto, esta norma no es aplicable a las sociedades cotizadas .......
¿Caben pactos en escritura en contra de este precepto? ¿cabe que los estatutos prevean lo contrario? Seguramente no. Hubiera sido más adecuado añadir la coletilla "salvo que los estatutos prevean lo contrario" permitiendo con ello que haya sociedades que puedan obviar esta norma.
Tampco debe entenderse la norma como una "obligación absoluta de repartir dividendos", pues lo que se pretende es dar solución a los conflictos que se daban entre socios/accionistas que pretenden rentabilidad y socios inversores.
No se niega tampoco, con ello, que el legislador pretenda dar solución al conflicto entre socios expuesto al incio, pero los efectos secundarios anteriormente reseñados también deben tenerse en cuenta para valorar la oportunidad o no de la norma
Otro aspecto sobre el que cabe reflexionar, este más de fondo, hace referencia a la cuantía de los beneficios que prevé el precepto: se exige que para poder ejercitar el derecho de separación, entre otras cuestiones, se exige que la sociedad no haya repartido al menos "un tercio de los beneficios". A priori no nos planteamos si la cuantía es la adecuada, pero ciertamente es considerable, y lo que es cierto que este reparto supone una "desinversión" o descapitalización de fondos propios de la sociedad, circunstancia que puede no ser bien vista por los acreedores de la sociedad (tal y como pone de manifiesto Isaac Ibañez). Por ello, esta norma no favorece la capitalización de la sociedad. No se ha tenido en cuenta, que la sociedad puede haber hecho un esfuerzo inversor muy alto al incio y necista muchos años para la recuperación del mismo; es decir, la casuística financiera es muy variada. Por útimo, además, como es sabido el ejercicio del derecho de separación implica también una "desinversión" en la sociedad por parte del socio que lo ejercita porque implica la restitución de la parte de capital al socio con la consecuente reducción de capital, o en algunos casos, con la adquisición de las participaciones en autocartera por la propia sociedad. Sin duda, la casuística dará que hablar. Un efecto indirecto que también puede producirse es el efecto que esta norma puede tener sobre la normativa sobre valoración de acciones y participaciones sociales, en especial sobre la aplicación del criterio de capitalización de beneficios.
Nada se dice tampoco en la norma sobre la posibilidad de acordar dividendos en especie .....
Por supuesto, esta norma no es aplicable a las sociedades cotizadas .......
¿Caben pactos en escritura en contra de este precepto? ¿cabe que los estatutos prevean lo contrario? Seguramente no. Hubiera sido más adecuado añadir la coletilla "salvo que los estatutos prevean lo contrario" permitiendo con ello que haya sociedades que puedan obviar esta norma.
Tampco debe entenderse la norma como una "obligación absoluta de repartir dividendos", pues lo que se pretende es dar solución a los conflictos que se daban entre socios/accionistas que pretenden rentabilidad y socios inversores.
No se niega tampoco, con ello, que el legislador pretenda dar solución al conflicto entre socios expuesto al incio, pero los efectos secundarios anteriormente reseñados también deben tenerse en cuenta para valorar la oportunidad o no de la norma
Otros POST de interés sobre la materia :
JUAN SANCHEZ-CALERO (Ampliación del derecho de separación).
ISAAC IBAÑEZ (Sobre el derecho obligatorio al dividendo: que barbaridad).
ALFARO (Nueva sentencia declarando abusivo no repartir beneficios)
No hay comentarios:
Publicar un comentario