viernes, 30 de noviembre de 2012

Jornada anual de la Asociación Española de Defensa de la Competencia: "5 años de la LDC, presente, pasado y futuro".

El próximo 12 de diciembre tendrá lugar en la sede del despacho Uría y Menéndez (calle Principe de Vergara 187 de Madrid), la jornada anual de la Asociación de Defensa de la Competencia que tiene como objetivo la realización de un balance tras cinco años de la entrada en vigor de la Ley 15/2007 de Defensa ade la Competencia. Aquí puede descargarse el PROGRAMA.

miércoles, 28 de noviembre de 2012

Comentando la LSC (35): Sobre el cumplimiento de los requisitos formales del aumento de capital y la "buena" o "mala" fe del socio y de los administradores. STs de la AP de Madrid de 20 de julio y de 28 de septiembre de 2012

Aunque son de aplicación la LSRL y el TRLSA al caso que enjuiciado en la sentencia de la AP de Madrid de 20 de julio de 2012, resulta plenamente aplicable la doctrina contenida en ella al vigente TRLSC. El asunto tiene como punto de partida una ampliación de capital, en cuya convocatoria se anuncia el citado aumento pero no se hizo constar la expresión concreta de que el acuedo modificaría el precepto estatutario relativo al capital ni la cifra exacta de la amplicación. Además, la Junta no decidió sobre el plazo de ejercicio del derecho de asunción preferente, fijándolo (en 30 días) posteriormente el adminsitrador de la sociedad. El acuerdo es impugnado por un socio disidente quien alega que ni se han cumplido los requisito legales de convocatoria en punto a la no mención de la modificación del precepto estatutario regulardor del capital social y por la vulneración de las normas relativas al derecho de asunción preferente, cuyo plazo de ejercicio corresponde fijarlo a la Junta y no al administrador, siendo además el plazo mínimo legalmente establecido de un mes (y no de 30 días).
Ciertamente, a priori, los defectos invocados por el demandante, serían suficientes, a nuestro juicio, para anular el acuedo social, porque:
a) Si bien no especificar que el artículo estatutario relativo al capital será modificado, podría ser disculpable en la medida de que está implícito en el aumento de capital anunciado, pero el hecho de que en la convocatoria de la Junta (actualmente regulada en los artículos 166 y siguientes del TRLSC)  no se haya especificado la cifra del aumento de capital vulnera los requisitos de claridad exigidos legalmente y el derecho de información del socio
b) Por otro lado la Junta es la única competente para fijar el plazo para le ejercicio del derecho de asunción preferente en las SL (artículo 305) y no cabe delegar en los adminsitradores dicha competencia, como sí que ocurren las sociedades anónimas.Y por último, es cierto que la ley establece, para las SL, señala un plazo mínimo de un mes desde la publicación del anuncio de la asunción (y no de 30 días como se estableción en el caso concreto) tal como se establece en el artículo 305.2 TRLSC.En este sentido la propia DGRN (en resolución de 7 de diciembre de 2011) denegó la inscripción de una escritura de aumento de capital precisamente por haberse fijado un plazo de ejercicio del derecho de preferencia de "30 días".

No obstante, todas las normas de convocatoria y requisitos del aumento de capital no tienen otra finalidad que garantizar debidamente el correcto ejercicio de los derechos del socio, o como dice expresamente la sentencia citada: 
lo pretendido por el legislador, y la finalidad misma del anuncio de la convocatoria, es poner en conocimiento de los accionistas las materias o temas sobre las que va a tratar la reunión para que puedan asistir y votar en ella de forma consciente y reflexiva, solicitar asesoramiento e información para valorar la trascendencia de los temas y, al fin, permitir al ausente ejercer un control de la legalidad de los acuerdos que se adopten mediante la impugnación de aquellos que no se correspondan con el orden del día de la convocatoria, derechos que son de difícil ejercicio en caso de convocatorias incompletas, ambiguas o indeterminadas - Sentencia de 13 de febrero de 2006 -.

Además en el supuesto el socio asistió y conocía la cifra de aumento de capital y se negaba a aportar a capital en tanto no se capitalizaran las primas de asunción e interpuso la demanda incluso antes de que venciera el plazo para el ejercicio de su derecho de asunción preferente. En defintiva el socio estaba bien informado de los aspectos que posteriormente utiliza para impugar el acuerdo. En este sentido la sentencia declara que:

por ello no puede prosperar la impugnación por resultar contraria a la reglas de la buena fe ( artículos 7.1 del Código Civil y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) por las siguientes razones:

(...) a) la parte actora se había comprometido en la junta general de socios de 27 de noviembre de 2008 a hacer las aportaciones, vía préstamos y/o, en su caso, ampliación de capital, para completar las necesidades de tesorería de la sociedad, correspondiendo aportar a la demandante la suma de 15.593 euros (documento nº 2 de la contestación al demanda);
b) la ampliación de capital se acuerda por importe de 154.997 euros, correspondiendo suscribir a la parte actora en ejercicio de su derecho de preferencia, precisamente, la cantidad de 15.593 euros, tal y como se especifica en el cuadro anexo al acta de la junta (documento nº 9 de la demanda);
c) la parte actora ya manifestó en el acto de la junta que se oponía a la ampliación de capital mientras no se capitalizara la prima de emisión de las anteriores ampliaciones de capital, sin mostrar el menor interés en ejercitar su derecho de suscripción preferente, ni preocuparse para que en la junta se fijara el plazo para ejercitarlo;
d) la demanda se presenta el día 24 de marzo de 2009, antes de que expirara el plazo concedido para ejercitar el derecho de suscripción preferente que vencía el día 31 de marzo (documento nº 10 de la demanda), manifestando la parte actora expresa y categóricamente en su propia demanda que: "Mi representada no va a ejercitar el derecho de suscripción preferente que se le ha concedido por medio de la carta aportada."(...)
Por lo tanto, debe concluirse que las normas sobre garantías del socio son aplicables en la medida en que de la actitud del socio no se desprenda "mala fe". Por otro lado, nos encontramos con un supuesto inverso que es el expuesto en la sentencia de al AP de Madrid de 28 de septimbre de 2012. En este último caso, los adminsitradores de la sociedad recibieron una comunicación (via email) de un socio informando de"cambio de domicilio" el día después de haber realizado, los administradores, una comunicación individualizada al propio socio, relativa al ejercicio del derecho de preferencia en un aumento de capital, para posteriormente alegar, tras la impugnación del acuerdo de ejecución del aumento de capital,  que la comunicación del socio se realizó con posterioridad al envio de la comunicación. La AP concluye que:

De cuanto antecede, concluimos que la actuación de los administradores no se ajustó a parámetros objetivos de buena fe, como principio inspirador de toda actuación en el tráfico, viciando de esta manera las actuaciones encaminadas a la ejecución del acuerdo de ampliación de capital que, por tal razón, debe ser declarada nula. El recurso debe ser, por lo tanto, estimado, sin necesidad de ulteriores consideraciones.
Este posicionamiento, en relación a los requisitos formales,  nos recuerda lo ya postulado por el Tribunal Supremo en sentencia de 5 der mrazo de 2009 (confirmatoria de otra de la AP de Girona) que entendió que en una sociedad cerrada y personalista la convocatoria publicada en el BORME no era el mejor medio de publicidad.

lunes, 26 de noviembre de 2012

Un libro básico para conocer el Derecho de Sociedades Alemán: "Derecho de Sociedades" Frank Kübler.

Para quienes todavía nos seguimos peleando con el idioma alemán, este libro de Kübler nos ha servido de gran ayuda para el conocimiento, aunque sea básico, de los fundamentos del derecho societario alemán. Se trata de un manual de derecho societario  traducido al castellano, y es de gran interés para abogados e investigadores del Derecho. Hay diversas ediciones, la quinta en Colegios Notariales de España (2003). Enfrentarse a un ordenamiento jurídico complejo sin dominar su lengua, hace en muchas ocasiones que esa tarea quede frustrada. Obras como esta hacen más fácil el conocimiento del derecho comparado. Hay que leerlo, como todo libro clásico, con la precaución de tener presentes las modificaciones que la legislación puede haber experimentado, y por ello conviene también tener a mano una traducción de las Leyes de de Sociedades Anónimas y Limitadas alemanas.

martes, 20 de noviembre de 2012

CASOS Y MATERIALES (32): Compraventa de inmueble con subrogación del préstamo a promotora en concurso. ¿Es necesaria la autorización del Juez del concurso?. RDGRN de 4 de octubre de 2012.

SUPUESTO: El registrador de la Propiedad califica negativamente una escritura de compraventa con subrogación en el préstamos hipotecario que gravaba la misma, mediante la cual una promotora de viviendas, en concurso (con conservación del deudor de las facultades del administrador) vendía una vivienda y de dos cuotas indivisas correspondientes a dos plazas de garaje. La escritura la firman dos administradores concursales. El Registrador entiende que, a pesar de ser un acto de disposición inherente a la actividad empresarial del deudor, y consecuentemente a priori exceptuado de autorización judicial, esta venta va acompañada de una subrogación en el préstamo hipotecario que grava la vivienda. Por el hecho de que la vivienda esté gravada con un crédito calilficable como con "privilegio especial" (conforme al articulo 90 LC) el artículo 155.3 LC obliga a obtener autorización judicial para satisfacer este tipo de créditos.
El notario argumente en defensa de la es critura que debe  recordarse que los actos de venta con subrogación son los propios de la actividad de la concursada no deben ser sometidos a autorizaicón judicial, so pena de paralizar la actividad de la concursada, máxime cuando con la venta se satisface el crédito del acreedor con privilegio. Finalmente la DGRN en Resolución de 4 de octubre de 2012 expone los siguiente: 

La cuestión de derecho se reduce por tanto a decidir si resulta acreditado en el presente caso, tal como manifiestan los administradores en la escritura, que las enajenaciones cuya inscripción se pretende están comprendidas en el giro o tráfico de la entidad declarada en concurso. La extensión del giro de la empresa es un dato de hecho cuya prueba puede envolver cierta dificultad, tal como la doctrina ha destacado a la hora de interpretar el alcance y sentido del apartado segundo del artículo 44.2 de la Ley Concursal que no ha sido afectado por la reforma, en un procedimiento tan formalista como el registral.
En cualquier caso, en el presente, la incertidumbre que pudiera existir sobre ese asunto ha quedado despejada por la manifestación expresa de los administradores concursales, que comparecieron en la escritura, confirmando ese extremo.


En segundo lugar la DGRN se plantea si la enajenación de bienes afectos a un privilegio especial requiere también autorizaicón judicial y conclulye que:

Resuelto este punto queda todavía por decidir una segunda cuestión: la de si la enajenación cuya legalidad se examina en este expediente al referirse a un bien afecto al pago de un crédito con privilegio especial –aun cuando deba darse por probado, como es el caso, que la operación cuya inscripción se pretende pertenece al giro o tráfico de la empresa– debe entenderse, en virtud de lo dispuesto en el artículo 155.3 de la Ley Concursal, necesita de autorización judicial. Más en concreto, la de si la compraventa con subrogación de un crédito hipotecario como parte del precio, aun siendo una operación propia del giro de la empresa, necesita de la autorización judicial del artículo 155.3 de la Ley; precepto que, con arreglo a su tenor literal, sería de aplicación general, es decir, incluso antes de la fase de liquidación.

Una interpretación lógica y sistemática, sin embargo, de esta norma, sobre todo si nos atenemos a la finalidad perseguida por la reforma del 2011 de la Ley Concursal, lleva a concluir que no estamos ante una excepción (artículo 155.3) de las excepciones (artículo 43.3), sino, como mucho, a una modulación del principio general (artículo 43.2). Es decir, que el precepto en cuestión (artículo 155.3) se limita (para los casos en que sea necesaria la autorización judicial porque no concurre ninguna de las excepciones legales) a determinar el contenido de esa autorización y sus consecuencias según los casos.


En conclusión la DGRN resuelve que no es necesaria al autorización judicial para que una promotora en concurso pueda enajenar bienes inmuebles hipotecados (viviendas, garajes y trasteros). Cuestión distinta, a nuestro modo de ver, será la enajenación de "suelos" circunstancia ésta que parece que no pueda incardinarse en la actividad ordinaria de la empresa.


miércoles, 7 de noviembre de 2012

CASOS Y MATERIALES (31): La acción directa del subcontratista frente al empresario principal: ST del TS de 25 de octubre de 2012.

Varios son los supuestos legales en los que se reconoce el ejercicio de la acción directa de un acreedor frente al "deudor de su deudor", concretamente el artículo 76 de la Ley del contrato de seguro, el artículo 1722 del Cc en relación al contrato de mandato o el artículo 1597 Cc en relación al contrato de obra. Precisamente a este último supuesto se refiere la reciente Sentencia de 25 de octubre de 2012. El supuesto es sencillo: un fabricante de hormigón al que una empresa de estructuras le debe unas facturas, demanda al promotor (dueño de la obra) solicitando el pago de lo que se le adeuda, o subsidiariamente la cantidad que el promotor adeuda a la empresa de estructura, y todo ello en el ejercicio de la acción directar del artículo 1597 Cc. Ni el Juzgado ni la Audiencia estiman la demanda porque muchas de las facturas reclamadas no estaban vencidas al tiempo de interponer la demanda. No bostante el TS revica la sentencia de la Audiencia argumentando que, aunque la mayoría de facturas no estaban vencidas, debe estimarse parcialmente la demanda en aquellas facturas que si que eran exigibles. El Tribunal nos recuerda que:


El artículo 1597 del Código Civil ha tenido un importante desarrollo jurisprudencial, donde, de la acción allí regulada, se ha resaltado la «(..) eficacia protectora de los derechos del último eslabón de la cadena, formado por quienes al fin y a la postre, poniendo su trabajo o sus materiales, son los verdaderos artífices la obra y no ven satisfechos sus créditos por aquél que les hubiera contratado» ( STS de 6 de junio de 2000 ) y, se han considerado como elementos básicos de su fundamento, de equidad y de enriquecimiento injusto. Además, como ha declarado la STS de 26 de septiembre de 2008 , esta acción no tiene carácter sustitutivo «(...) por lo que cabe ejercitarla, sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS de 16 de marzo de 1998 y 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haberse constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( STS 12 de mayo de 1994 (...)» . 4 En definitiva, la acción directa tiene la finalidad de evitar que, colocados los materiales y ejecutada la obra por el subcontratista, pueda verse beneficiado el propietario de la misma, sin tener que responder por el incumplimiento del contratista en su obligación de pago frente al que ejercita la acción, ni agotar las posibilidades de cobro con el contratista.  

lunes, 5 de noviembre de 2012

Inscripción registral del cambio de acreedor y ejecución hipotecaria: Un artículo acerca del Auto de la AP de Castellón de 12 de julio de 2012

El pasado agosto la prensa publicaba que la entidad Bankia no había podido ejcutar una hipoteca cuyo acreedor de origen era Bancaja por impedírselo una sentencia [véase EL PAIS]. Ciertamente, este asunto merece detenerse y analizar con más profundiadad, y rigor técnico, la cuetión abordada por el Auto de la AP de Castellón de 12 dejulio de 2012, que confirmó el auto del Juzgado de Primera Instancia de número 5 de Vinaroz que denegaba la ejecución de un hipoteca porque de la Certificación Registral se desprendía que la acreedora, según Registro, era la Bancaja, y no Bankia.
Analizando esta cuetión reseñamos hoy el artículo de los notarios Galo Alfonso Oria de Rueda y Elía,  y Marta Molins García-Atance : "El presupuesto de la inscripción registral del acreedor ejecutante como título legitimador para incoar y seguir los procedimientos hipotecarios, y de otras consideraciones" [VER ARTÍCULO], en el que se analiza el tema de la inscripción registral de cambio de acreedor y su su trascendica a los efectos de los procedimientos de ejecución, para terminar, además,  poniendolo en relación con la Sentencia del TJCE de 14 dejuio de 2012.  Agradecemos una vez más su colaboración en este blog y recomendamos su lectura.
Verdaderamente uno de los propósitos de que el artículo 698 LEC y el 236-C RH requieran, entre otros documentos en la ejecución hipotecaria (judicial y notarial)  una certificación registral, es comprobar que el titular de la hipoteca es quien ha instado el procedimiento, y por ello es necesario que en caso de cambio de acreedor, esta circunstancia se haga constar en el Registro a los efectos de la futura ejecución hipotecaria.