martes, 29 de abril de 2014

Ampliación de capital con cargo a reservas y nombramiento de auditor: RDGRN de 1 de marzo de 2014.

La resolución de la DGRN de 1 de marzo de 2014 resuelve el recurso planteado contra la calificación del Registrador Mercantil que suspendía la inscripción de una escritura de ampliación de capital con cargo a reservas adoptado por unanimidad en junta universal de una sociedad anónima. El motivo de la suspensión de la inscripción se centra en que la propia Junta, en sesión anterior, había nombrado auditor de cuentas a fin de que auditara las cuentas del ejercicio y el balance que servía de base a la ampliación pues la sociedad, hasta el momento, no venía obligada a auditar cuentas.El Registrador considera que el auditor que debe verificar el balance que sirve de base a la ampliación debe ser nombrado por el Registro Mercantil sobre la dicción del artículo 303.2 LSC. Recurrida la calificación la Dirección General confirma la nota del Registrador y expone: 
Del texto legal vigente resulta con claridad que salvo que la compañía tenga nombrado  «auditor de cuentas de la sociedad» por estar «obligada a verificación contable», la  auditoría debe llevarse a cabo por el auditor designado por el registrador Mercantil. No  basta pues con que la sociedad haya designado un auditor sino que es preciso que sea  precisamente el nombrado para auditar sus cuentas lo que remite a la regulación al  respecto contenida en los artículos 262 y siguientes de la propia Ley de Sociedades de  Capital. Dichos preceptos de forma indubitada se refieren al auditor como la persona  encargada de verificar las cuentas anuales de la sociedad una vez cerrado el oportuno  ejercicio y formuladas por el órgano de administración. De aquí se sigue que cualquier otro nombramiento llevado a cabo por la sociedad  para una finalidad distinta no es el previsto por el legislador a los efectos que nos ocupan.  Nótese que en el supuesto de hecho el balance para cuya verificación se nombra auditor  no es el balance de cierre del ejercicio ni, en consecuencia, el que se integra en las  cuentas anuales de la sociedad cuyo contenido es, ciertamente, más amplio al  comprender la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado que refleje los cambios en el  patrimonio neto del ejercicio, el estado de flujos de efectivo y la memoria (artículo 254 de  la Ley de Sociedades de Capital). En consecuencia el auditor nombrado con ocasión de  la aprobación de un balance que no es el de cierre de ejercicio y que no se integra en  las cuentas anuales no es el «auditor de cuentas de la sociedad» a que se refiere el  artículo 303.2 de la Ley de Sociedades de Capital. Es cierto como pone de relieve el recurrente que la Resolución de 7 de diciembre de 1999  pareció aceptar la solución que propone el escrito de recurso pero aun en aquel supuesto  se exigió que el nombramiento de auditor lo fuera por plazo determinado y no para una  actuación singular. En cualquier caso el texto legal vigente deja escaso margen a la  interpretación y es fruto de una decisión legislativa que, sin menoscabo del régimen de  independencia y control al que están sometidos los auditores de cuentas, ha querido  sancionar con rango de Ley y como medida adicional de transparencia del mercado, que  el nombramiento de la persona encargada de verificar que la operación de aumento de  capital con cargo a reservas cuenta con el debido respaldo patrimonial en balance, sea  nombrada por el registrador Mercantil. De aceptarse la tesis del recurso la previsión legal  de reforzamiento de las reglas de transparencia del mercado quedarían desvirtuadas por  una decisión unilateral y «ad hoc» de la sociedad. 

Dos inconvenientes prácticos tiene esta opción legislativa. En primer lugar, las pequeñas sociedades que no está obligadas a auditar las cuentas y que no han nombrado auditor conforme al artículo 264 LSC, con ocasión de las ampliaciones de capital con cargo a reservas tendrán el inconveniente de tener que aceptar el auditor que el Registro les indique (sin posibilidad de negociar honorarios, a pesar de que su contabilidad sea sencilla) con el retraso que esta circunstancia también pueda incidir en la operación. 
No debemos olvidarnos que el citado artículo 303 LSC se aplica también a las sociedades de responsabilidad limtidada, que como es sabido, es el tipo social preponderante en nuestro pais. 


miércoles, 23 de abril de 2014

"Todo sobre las cláusulas de suelo", por Ana Añón Larrey (Abogada del ICAV)

Tras la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 son muchas las consultas que nos llegan sobre las cláusulas suelo, por ello brevemente exponemos la situación desde el marco legal y jurisprudencial actual.
Debemos partir de una consideración clave que es desconocida en muchos ámbitos, sobre todo a partir de la citada Sentencia del Tribunal Supremo y su repercusión en prensa: las clausulas suelos son lícitas a priori, cosa distinta es que se pueda conseguir su eliminación del préstamo hipotecario por la vulneración de principios tales como la transparencia y reciprocidad
Importancia de la oferta vinculante: En primer lugar, es importante comprobar la fecha de suscripción de su hipoteca al objeto de analizar si la oferta vinculante -documento que contiene las condiciones financieras del préstamo hipotecario a suscribir-, se constituye como elemento obligatorio en el momento de la firma y si la misma reúne los requisitos de transparencia exigidos por el Tribunal Supremo.
Así, la Orden  de  5  de  mayo de  1994  sobre  transparencia  de  las  condiciones  financieras  de  los  préstamos, exige la previa firma de la oferta vinculante que se formulará por escrito conteniendo todas las condiciones y tendrá un plazo  de validez no  inferior a diez días hábiles, cuando se trata de préstamo hipotecario sobre vivienda habitual concedido a persona física en cantidad igual o inferior a 150.253,02 euros. Lo cual sería extensible al préstamo promotor cuando se vayan a subrogar los adquirentes de viviendas.
A partir del 8 de diciembre de 2007 entra en vigor la Ley 41/2007, de 7 de Diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de Marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, y en su artículo 1 establece que la obligación de transparencia siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda con independencia de la cuantía.
Sin embargo, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, deroga la Orden de 5 de mayo de 1994, por lo que a partir del 9 de julio de 2012 la oferta vinculante deja de ser obligatoria, aunque el cliente puede solicitar la ficha de información precontractual. En cualquier caso dicha norma establece en su artículo 8 la obligación de información precontractual de forma clara, oportuna y suficiente, lo que no implica que la misma deba ser por escrito.
Vulneración de los principios de transparencia y reciprocidad: En segundo lugar, para lograr la anulación de la cláusula suelo es importante acreditar la vulneración de los principios de transparencia y reciprocidad, sobretodo en cuanto al primero, pues no olvidemos que la cláusula suelo es lícita a priori.

Las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial. Por ello, las cláusulas suelo son lícitas pero siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.
La falta de transparencia deriva de la insuficiencia de información como ha declarado el Tribunal Supremo, por ejemplo cuando: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) Se insertan de forma conjunta con las clausulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.; c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas;  e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
La falta de reciprocidad deriva del desequilibrio entre los derechos y obligaciones derivados del contrato por la falta de relación de equivalencia o semejanza entre la limitación a la baja y la limitación al alza. El desfase entre el límite que se fijan las clausulas suelo y las establecidas en las clausulas techo debe ser notorio, pues la doctrina jurisprudencial en torno a la notoriedad, exige rotundidad, generalización y carácter absoluto.
Sin embargo, no es preciso para conseguir su nulidad que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.
Efectos de la declaración de la impugnación: En cualquier caso es importante destacar que son muchos los pronunciamientos judiciales que anulan la cláusula suelo y condenan a eliminarla del contrato, pero sin efectos retroactivos, es decir, sin condenar a la devolución de cantidades ya satisfechas con anterioridad.
Vías de reclamación: Existen diferentes vías de reclamación a seguir en todas las cuales los profesionales cualificados podemos prestarle el asesoramiento legal necesario: reclamación mediante Burofax dirigido a su oficina habitual; reclamación a través del Servicio de Atención al cliente del propio banco; reclamación a través del Banco de España; y por último, la vía judicial donde nos encontramos en la actualidad con numerosas sentencias que anulan la cláusula suelo.
Es destacable como hemos puesto de manifiesto al inicio la Sentencia nº 241/2013, del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 9 de mayo de 2013 que condena a las entidades demandadas -BBVA, Caixa Galicia y Cajamar- y declara la nulidad de la cláusula suelo sin efectos retroactivos. Por lo que dicha resolución beneficia a aquellas hipotecas suscritas en iguales condiciones a las descritas en la Sentencia, sin embargo, el resto de casos habría que analizarlos de manera individual