viernes, 31 de diciembre de 2010

Comentando la nueva Ley de Sociedades de Capital (5): Asistencia Financiera en la SRL; art. 162 TRLSC



En los tiempos que corren y, como consencuencia de la innumerables operaciones de "Refinanciación" que se han producido en los últimos dos ejercicios, la asistencia financiera de unas sociedades a otras ha sido una circunstancia común en nuestro panorama societario. Conviene recordar brevemente el régimen jurídico previsto en el art. 162 TRLSC (anteriormente artículo 10 LSRL).


Artículo 162 TRLSC: 1. En la sociedad de responsabilidad limitada la junta general, mediante acuerdo concreto para cada caso, podrá anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías y facilitar asistencia financiera a sus socios y administradores.

2.- No será necesario el acuerdo de la junta general para realizar los actos anteriores en favor ded otra sociedad perteneciente al grupo.

Al respecto, de conformidad con el precepto transcrito, la primera circunstancia que debe tenerse en cuenta a la hora de realizar operaciones de asistencia financiera en la SRL, es determinar si la sociedad a favor de la cual se realicen estas operaciones es del grupo, en cuyo caso, no es preceptivo el acuerdo de la Junta, pero debería hacerse constar esta circunstancia y acreditación en el propio acto de asistencia financiera.

En el resto de casos, es decir cuando se concedan préstamos, anticipen fondos o presten garantías a favor de socios o administradores, será preceptivo, para cada operación EL ACUERDO DE LA JUNTA GENERAL. A efectos prácticos, una certificación del mismo deberá acompañarse en el documento que en el que se formalice el acto de asistencia financiera (por ejemplo, deberá acompañarse en la escritura de constitución de hipoteca de un bien para garantizar deudas de otra sociedad o en la póliza de préstamo de una sociedad a otra). La falta de este acuerdo determinará que no accedan a los registros públicos los actos formalizados y podría ser determinante de responsabilidad para los administradores, por ser actos contrarios a la Ley, cuando estos actos despatrimonialicen la sociedad.

Sobre la materia, aunque escrito bajo la vigencia de la LSRL de 1995, de gran utilidad para la determinación de estas situaciones véase la monografía de MARIMÓN DURÁ, R: La asistencia financiera de una sociedad limitada, a sus socios, administradores y otras sociedades del grupo, 2006.

Cerrar el Año; Balance y perspectivas de nuevos proyectos de Ley para 2011.

Cerramos el año, y con ello, hacemos balance de un ejercicio en muchos aspectos para olvidar. La profunda crisis económica ha conllevado reformas legislativas, y más reformas, en muchas ocasiones precipitadas. El próximo año, no será diferente en este aspectos; muchas normas quierre el ejecutivo aprobar para agota la legislatura, algunas de ellas, ciertamente de gran trascencdencia. Dejamos pues reseñados los vínculos donde pueden verse algunos proyectos de Ley y su estado de tramitación así como algunos comentarios sobre los mismos, desenado a todos los lectores y próspero y feliz Año 2011.
1.- Anteproyecto de Reglamento de la Ley del Suelo (puede verse nuestras entradas anteriores).
2.- Proyectos de Ley : pueden verse en el Informe de Notarios y Registradores sobre Proyecdtos de Ley, entre los que cabe destacar la "Reforma de la Ley Concursal", la "Reforma del Código Civil en Materia de Patria Potesta y tutela"
3.- Proyectos destacados por el blog IRUISCIVILIS : Anteproyecto de Ley de nuevas teconologías de la Administración o Proyecto de Ley de Créditos al Consumo.

Más sobre ascensores. Servidumbre obligatoria en local comercial para instalación de ascensor. ST del TS de 15 de diciembre de 2010.

No cabe duda, ciertamente, que en materia de propiedad horizontal, la instalación de ascensores sigue siendo una de las materias que más contorversias plantea. Nuestro más alto Tribunal ha entiendido que entra dentro del ámbito de las servidumbres legales amparadas en el artículo 9.1.c de la LPH , la constituida para colocar un ascensor, siempre y cuando esta no menoscabe la funcionalidad del elementos privativo sobre el que recae .
Puede localizarse el documento en CENDOJ [fondo jurisprudencial] nº de ROJ 6691/2010.
Ver sentencia AQUÍ

sábado, 25 de diciembre de 2010

Proyecto de Reglamento de la Ley del Suelo (1). Comentario General


Desde hace unos meses, está localizable en la red el proyecto del nuevo Reglamento que desarrollará la Ley del Suelo (RD Legislativo 2/2008, de 20 de junio) [VER TEXTO PROYECTO] con fecha 6 de septiembre de 2010. No es posible, a día de hoy, afirmar con certeza que esta norma tendrá el deseado efecto positivo sobre el mercado de suelo; lo que parece claro es que no dejará indiferentes a los profesionales del sector inmobiliario, especialmente a los propietarios de suelo, tasadores, entidades de crédito, promotores, y a los notarios y registradores de la propiedad. Mucho puede decirse de la norma, que tiene como objetivo ser el referente de las exigencias jurídicas que hasta el momento contenía, en muchos aspectos, el todavía vigente RD 1093/1997, de 4 de julio regulador de la inscripción registral de determinados actos de naturaleza urbanística (en especial su Título II: Registro de la Propiedad) y de la normas vigentes sobre valoración del suelo (en especial su Título I: Valoración inmobiliaria).

De la lectura del texto pueden, entre otras, observarse varias cuestiones a dilucidar, entre la que cabe destacar algunas con transcendencia jurídica. En primer lugar, ¿puede un reglamento establecer requisitos formales diferentes de los establecidos en la Ley? (en este caso en la Ley Hipotecaria). En segundo lugar, si se pretende abaratar los costes de determinados actos jurídicos (como la declaración de obra nueva) ¿por qué no se han tenido en consideración los costes de las operaciones hipotecarias, que sin duda, en los próximos años serán más usuales que los propios actos urbanísiticos que regula el reglamento?. En cualquier caso, iremos, poco a poco, desentrañando algunos de los aspectos más importantes de su contenido, siguiendo muy de cerca su tramitación, y en su caso, su definitiva aprobación.

viernes, 24 de diciembre de 2010

Abrir huecos en el forjado para instalar un pequeño ascensor, no requiere el consentimiento de la comunidad . ST del TS de 9 de diciembre de 2010.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010, [VER SENTENCIA] que se ha dictado como consecuencia de un controversia surgida entre los propietarios de un local comercial y la arrendataria del local , ampara la posibilidad de realizar obras en los locales comerciales que no afecten a la estructura y que no alteren la seguridad y estabilidad del edificio, incluso aunque afecten a elementos comunes, y siempre que estén permitidas por los estautos de la comunidad. En el caso concreto, la obra tenía por objeto abrir huecos en el forjado que separaba la planta baja de la primera planta, con el fin de instalar un pequeño montacargas. Esta sentencia se incardina en la reciente corriente jurisprudencial que está atemperando, sólo en el caso de locales comerciales, la doctrina clásica del Tribunal Supremo, por la cual no podían alterarse elementos comunes sin el consentimiento de todos los propietarios y que eran nulas las cláusulas estatutarias que lo permitían. Es decir, los locales comerciales (que no del resto de propietarios de otros componentes de la propiedad horizontal) empiezan a tener un tratamiento especial por parte de la jurisprudencia, que sin duda, resulta más permisiva a la hora de valorar las obras que los propietarios de estos locales necesitan para adaptarlos a sus necesidades.

sábado, 18 de diciembre de 2010

Comentando la nueva Ley de Sociedades de Capital (4): MODELO DE ESTATUTOS SRL constituída por vía telemática


El pasado sábado 11 de diciembre, se publicó en el BOE la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre [VER TEXTO BOE], por la que se aprueban lo Estatutos Tipo de las Sociedades de Responsabilidad limitada. En atención a lo contenido en el artículo 1 de la citada orden, podrán acogerse a este modelo de Estatutos las SRL que reúnan los siguientes requisitos:

1.- Que se constituyan por vía telemática.

2.- Que el capital social no sea superior a 3.100 €.

3.- Que los socios sean personas físicas.

4.- Que el órgano de administración sea un administrador único, varios administradores con facultades solidarias o dos administradores con facultades mancomunadas.


El modelo no ha estado exento de algunos comentarios críticos al respecto; en este sentido pueden verse algunas cuestiones dudosas en la página de registradores y notarios: [VER COMENTARIO], especialmente las relativas al objeto de la sociedad (algo ambiguo ciertamente), la retribución de los administradores, o la presentación a la Oficina Liquidadora de la escritura de constitución a efectos de agilización del trámite. El tiempo nos dirá la efectividad de este tipo de sociedades, y los inconvenientes que en la realidad presenten.

viernes, 17 de diciembre de 2010

La propiedad horizontal tumbada "de facto": Sentencia del TS de 24 de noviembre de 2010

¿Es posible que los titulares de diversas fincas colindantes, que comparten otra finca en proindiviso (consitituída entre otros elementos por una calle central), puedan ser considerados un complejo inmobiliario privado de los previstos en el art. 24 de la LPH sin que exista título constitutivo?. La respuesta, a priori, requeriría muchas matizaciones. Yo pensaba que sin título constitutivo y sin vinculación ob rem de la finca en proindiviso a las demas privativas, no podía hablarse de complejo inmobiliario privado. Sin embargo, el Tribunal Supremo entiende que sí, y le llama "Propiedad horizontal de hecho". Reseño sentencia de 24 de noviembre de 2010. Curioso, no sé lo que pensarán los Registradores de la Propiedad al respecto.

[ VER SENTENCIA ]

Comentando la Ley de Sociedades de Capital (3): Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre. Modificación de algunos preceptos de la LSC.


Nuevamente modificando la ley, y con entrada en vigor el mismo día de su publicación. El Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre (VER TEXTO BOE), entre otras muchas materias (epecialmente relativas al impuesto de sociedades) ha introducido modificaciones en determinados preceptos de la LSC: concretamente se modifican los artículos 35, 173, 289, 290.1, 319, 333.2 y 369. No tiene ni seis meses nuestra ley societaria más importante, y ya está siendo modificada, una vez más, de forma precipitada. Los puntos más destacables sobre los que tiene incidencia esta modificación son:

1.- Remisión de la escritura de constitución de la sociedad al BORME (artículo 35 TRLSC): la publicación de la misma no generará costes.
2.- Convocatoria de la Junta General (artículo 173 TRLSC): posibilidad de publicar la convocatoria en el BORME y en página web de la sociedad, eximiendo de publicar en diarios de mayor circulación del domicilio social.
3.- Publicación de Acuerdos de modificación: (artículos 289 y 290 TRLSC): posibilidad de publicar dichas modificaciones en la página web de la sociedad y su publicación en el BORME no generará costes.
4.- Publicación del Acuerdo de Reducción de Capital: (artículo 319 TRLSC): puede ser publicado en el BORME y en la web de la sociedad.
5.- Derecho de oposición de los acreedores: (artículo 333 TRLSC): comunicación personal a los acreedores y. en su caso, posiblidad de publicación en el BORME y en la web de la sociedad.
6.- Remisión de escritura de disolución por vía telemática al Registro y publicación gratuita de la misma en el BORME (artículo 369 TRLSC).

De todo ello debemo extraer dos conclusiones:
a.- Se pretende, con estas modificaciones, reducir costes de determinadas operaciones societarias.
b.- Se introduce en el texto de la Ley la "web de la sociedad" como mecanismo legal de publicidad de determinadas acuerdos societarios.


sábado, 11 de diciembre de 2010

La difícil decisión de comprar o no comprar una vivienda antes de final de año.


Una de las cuestiones que actualmente se están planteado muchas personas que tienen necesidad de adquirir una vivienda, es la relativa al momento de la compra. Por un lado la desaparición de la "deducción por adquisición de vivienda habitual" que tendrá lugar el próximo año, es un elemento decisivo a la hora de valorar comprar en este ejercicio. Sin embargo, esta decisión no debe precipitarse porque hay otros elementos, que sin duda, serán determinantes a la hora de tomar una buena decisión.

No olvidemos la posiblidad de poder dedudir, a pesar de ello, las cantidades ingresadas en la cuenta vivienda. Al respecto recomendamos la lectura de los comentarios publicados por EXPANSIÓN en relación a la fiscalidad de las cuentas vivienda de aquellas personas cuayas rentas anuales no superen los 17.000 €. (VER COMENTARIOS).


Sin embargo la evolución de precios (a la baja) del mercado inmobiliario parece aconsejar que las adquisiciones de viviendas se lleven a cabo más adelante (en los ejercicios 2011 y 2012). Dejamos reseñado un video de interés que reflexiona sobre la materia, que a pesar de exceder de materias jurídicas y, consecuentemente, del propósito de este blog, resulta de gran trascendencia.


En lo personal, seguimos pensando que, si bien el precio de la vivienda es un elemento esencial para valorar si comprar ahora o a futuro, es más importante reflexionar sobre si se tiene ahora dispobilidad de crédito para el consumidor y si se tendrá a futuro (a buen seguro para los inmuebles propiedad de las entidades de crédito sí, tanto ahora como en el futuro, circunstancia que ya pusimos de manifiesto en este blog ).

Es quizá, el contrato de ARRENDAMIENTO CON OPCIÓN DE COMPRA la solución que permita al adquirente diversificar riesgo a futuro porque permite satisfacer la necesidad de vivienda y, decidir, en un momento posterior, si le conviene o no adquirir la vivienda por precio y por disponibilidad de crédito.
Dejamos al atento lector, extraiga sus propias consclusiones, con la invitación a participar de ellas mediantes comentarios, que a buen seguro, enriqueceran estas breves reflexiones.

martes, 7 de diciembre de 2010

La huelga de controladores: punto de partida de un breve análisis jurídico (1)



Publica Expansión que algunos despachos profesionales preparan ya una demanda para reclamar los daños y perjuicios que los usuarios de los aeropuertos españoles, y las compañías aéreas, han sufrido como consecuencia directa de la huelga de controladores aéreos que tuvo lugar el pasado viernes. Se habla ya de cuantíficación del daño (6.000 millones de € según informa Expansión sólo en relaicón a los viajeros afectados) que unidos a los 14.000 millones € que. al parecer, ya arrastra la compañía AENA, podrían poner en una situación más que compleja a la compañía gestora de los aeropuestos españoles. Nos concierne, dejando al margen las connotaciones políticas, analizar brevemente cual sería el camino, o caminos, que debieran seguir estas reclamaciones. Algunos despachos profesionales ya han colgado en la red su dictámenes (algo genéricos) al respecto, y se habla de varios cauces de reclamación. Todo análisis debe partir, sin duda, del daño causado, elemento que legitima a los afectados (viajeros y compañías aéreas) a reclamar por diversos cauces y bajo el cumplimiento de determinados requisitos legales el resarcimiento del mismo.
No pensamos que el verdadero daño esté a día de hoy cuantificado, ni el sufrido por los viajeros (que será cuantificables cuando se restaure la total normalidad) ni el de las compañías aéreas y demás empresas afectadas. Sin embargo, sí que parece oportuno ir reflexionando sobre los diversos cauces que se ofrecen para la futuras reclamaciones, que a buen seguro, van a generar un buen número de procedimientos judiciales.


Debe pues tenerse en cuenta que el daño (cuantificado), desde el punto de vista jurídico privado, es el presupuesto de cualquier demanda por responsabilidad. Dignos de estudio son diversos cauces de reclamación:


1.- Pór vía contractual, contra la empresa que ha incumplido un contrato de transporte de viajeros (artículo 1101 del Código Civil), teniendo siempre presente las previsiones que puedan contenerse en la normativa europea (reglamento 261/2004), y sin perjuicio de que esta compañía repita contra la verdadera empresa gestora causante del daño. Esta vía, sin duda, encontraría la oposición de las compañías fundada en la concurrencida de caso fortuíto o fuerza mayor (artículo 1105 Cc), por lo que es la vía, a priori y según los dictámentes consultados, con menos posibilidades de prosperar.


2.- Por vía extracontactual contra quien ha inferido un daños mediante culpa (artículos 1902 regulador de la responsabilidad civil extracontractual por culpa y el artículo 1904 Cc, regulador de la responsabilidad del empresario por daños causados por sus empleados).

3.- En caso de existir seguro de responsabilidad civil de los controladores aéreos o de la propia compañía por daños provocados en el ejercicio de la profesión, también parece que será de aplicación la Ley del contrato de Seguro, y en su caso, la cobertura que la eventual póliza pueda ofrecer.


4.- En materia de responsabilidad de la Administración, la Ley 30/1992, regula la responsabilidad por daños causados a los administrados por el funcionamiento normal o anormal de la Administración, pues nos encontramos ante un servicio público realizado por una empresa pública (AENA).


5.- No debe olvidarse que la defensa jurídica de AENA o, en su caso de su aseguradora, y a buen seguro la de todas la compañias aéreas, pasará sin duda por la alegacion del caso fortuito o la fuerza mayor (artículo 1105 del Código Civil), al tratarse de un caso que aunque sea previsibles, al parecer sería inevitable, cuestión más que discutible.
Dejamos al margen de este análisis, las eventuales consecuencias penales y laborales, no por no ser de extrema importancia, sino por exceder de los propósitos de este blog dedicado al derecho privado.

Dejamos expuesto el punto de partida, de lo que sin duda, será una batalla legal digna de seguimiento, dejando al lector la libertad de opinar y exponer su posición.

domingo, 5 de diciembre de 2010

Un libro, a propósito de los blogs jurídicos, denominados "blawgs"



Ojeando uno de los blogs de derecho privado español, a mi juicio, más completos de los existentes en la acutalidad (iuriscivilis) encuentro un interesante libro y no puedo evitar recomendar su lectura. Somos de los que pensamos que la difusión del derecho a través de internet (noticias, textos legales, doctrina y jurisprudencia) es una digna labor, que ayuda, sin duda, a elevar el conocimiento en la sociedad. Hace no demasiadas semanas, el profesor ALFARO publicaba en su blog una reseña al respecto, en la cual, exponía como muchos estudiosos del derecho españoles (y no así de otros países), comenzaban a difundir su obra a través de estos medios. Se ha acuñado, ya de forma común en la red, el término "blawgs" para referirse precisamente a estos blogs jurídicos (de las diversas especialidades del derecho) cuyo contenido y finalidad es la difusión del derecho, desde el rigor que la materia precisa. Por ello, reseñamos hoy, haciéndonos eco de IURISCIVILIS un libro escrito por GONZALO A. RAMIREZ que aborda esta cuestión, y que, a buen seguro, es de gran interés.

sábado, 4 de diciembre de 2010

Los "Bonos Fortaleza" (emitidos por Lehman Brothers) y la responsabilidad contractual de la banca. ST del Juzgado de 1ª Instancia número 71 de Madrid



El juzgado de primera instancia número 71 de Madrid, dictó sentencia el pasado 9 de junio de 2010 por la cual se condenaba a la entidad de crédito Bankinter a reintegrar el capital invertido por unos particulares en la adquisición del denimonidado "Bono Fortaleza" emitido en su día por la entiedad Lehman Brothers, y que supuso que muchos inversores que optaron por este producto perdieran su inversión, quizá por no haber estado debidamente asesorados por quien comercializaba los mismos (compañías como AXA, BANIF, Bankinter, Citibank o Banco Spirito Santo. Ya teniamos noticIas de algún prodecidimiento judicial, pero no habíamos podido acceder al texto de la sentencia para analizar cúal era el razonamiento jurídico. Ya son varios los pronunciamientos judiciales que dan la razón a aquellas personas que suscribieron estos bonos, sobre la base del artículo 1101 Cc por el cual, nace la obligación de indeminzar cuando en el cumplimiento de las obligaciones medie culpa: en este caso, se considera la entidad gestora debiera haber informado del alto grado de riesgo que implicaba la suscripción estos bonos.

sábado, 13 de noviembre de 2010

CASOS Y MATERIALES (4): La convocatoria judicial de la Junta de accionistas; el caso "El Enebro".


El pasado 5 de noviembre se publicó en el B.O.R.M.E (VER CONVOCATORIA) la convocatoria de la Junta General de Accionistas de la sociedad "El enebro, S.A." (sociedad del grupo EULEN, grupo que al margen de las sociedades de servicios que posee gestiona la mítica bodega "Vega Sicilia), mediante la cual el Juzgado de lo mercantil número 2 de Madrid convoca para el próximo 16 de dicienbre la Junta de esta sociedad, que tendrá como tema polémico la ratificación de los acuerdos que esta sociedad adoptó en enero y que tenían por objeto la destitución como consejeros del presidente y de otros miembros de la familia Alvarez, solicitada por otro grupo familiar entre los que se encuentran la mayoría de sus propios hijos. Esta disputa accionarial está siendo tramitada en otro procedimiento judicial de impugnación de acuerdos sociales ( los anteriormente citados acuerdos adoptados en enero).


Reseñamos hoy, al margen de las cuestiones puramente informativas, la utilidad que puede suponer acudir a los Tribunales a la hora de que hayan discrepancias accionariales que impidan el normal desarrollo de la Juntas de Accionistas. Así el artículo 169 del nuevo TR de la Ley de Sociedades de Capital preve esta posibilidad, como ya hicieran sus antecesoras LSA de 1989 y LSRL de 1995, ante la negativa del órganos de Administración de convocar las Juntas previstas por la Ley o por los Estatutos, así como aquellas que hayan sido solicitadas por al menos el 5% de los socios o accionistas de la sociedad. El régimen jurídico de esta figura, como decimos se encuentra regulado en los artículos 169 y 170 TRLSC.

Procesos urbanísticos y garantías civiles del crédito: sentencia del TS de 27 de octubre de 2010 (las arras)


El retraso en el desarrollo de los programas urbanísticos está teniendo, y tendrá, una incidencia directa, no sólo entre la Administración y las empresas urbanizadoras, sino entre los propios particulares que sobre la expectativas de futuros desarrollos urbanísticos han formalizado innumerables contratos que, dadas las circunstancias, están generando una judicialidad abrumadora. Las denominadas garantías del crédito, son hoy, más que nunca, figuras jurídicas que están a la orden del día y la polémica sobre su interpretación y aplicación son un tema de primera magnitud en los Tribunales de Justicia. Los contratos sujetos a condición (suspensiva o resolutoria), avales abstractos o causales, hipotecas, fianzas, arras, cláusulas penales y demás instrumentos contractuales de garantía, son figuras que hoy cobran, si cabe y desde la óptica jurídica, mayor protagonismo que los propios instrumentos de planificación urbanística.


Haciéndonos eco, de una entrada del profesor ALFARO (que puede verse en su blog) dejamos hoy reseñada la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2010 (VER SENTENCIA), en la que se trata precisamente, de una de las figuras típicas utilizadas para garantizar el cumplimiento del los contratos de compraventa: las arras. Conviene pues recordar, que la arras penitenciales, aquellas que permiten desvincularse del contrato, no se presumen y deben ser pactadas expresamente; de lo contrario no encontraremos ante arras penales o indemnizatorias o en su caso confirmatorias.

domingo, 24 de octubre de 2010

Sentencia del Juzgado de lo mercantil número 2 de Sevilla de 30 de septiembre de 2010: nulidad de las "cláusulas suelo" en préstamos con consumidores


El pasado 30 de septiembre, el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla declaró abusivas determinadas "cláusulas de suelo" (que imponen un interés mínimo a pesar de que el sumatorio del índice de referencia y el diferencial, implique una bajada mayor) en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores. Las entidades afectadas por esta sentencia, son BBVA, Caixa Galicia y CajaMar. Hay que advertir, no obstante, que la sentencia no es firme y ha sido recurrida ante la Audiencia Provincial de Sevilla. El motivo principal por el cual el juzgador de instancia declaró nulas estas cláusulas, radica en la falta de reciprocidad existente estre las cláusulas de suelo y las clásulas techo (esta últimas con porcentaje de variación más extenso que las de suelo en el caso enjuiciado). Se trata, en defintiva, de cláusulas de limitación del tipo de interés que no variaban en la misma proporción al alza que a la baja y, por ello, claramente desproporcionadas en favor de la entidades de crédito en contra de los principios básicos del derecho de consumo.

Adjuntamos texto de la sentencia (VER SENTENCIA) de gran interés.

viernes, 22 de octubre de 2010

Sentencia del TJCE de 21 de octubre de 2010; el canon digital o "compensación equitativa"


El polémico canon digital ha recibido el refrendo del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. La sentencia del Tribunal Europeo, (SENTENCIA) es consecuencia de una cuestión prejudicial instada ante el TJCE por la Audiencia Provincial de Barcelona, órgano este último, que debe dirimir (en fase de apelación) el procedimiento entre "Padowan, S.L." y la Sociedad General de Autores (SGAE). El Tribunal Europeo se ha pronunciado sobre la correcta interpretación del concepto "compensación equitativa" que figura en el artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento y del Consejo, relativa a determinados aspectos de derechos de autor y derechos afines a los de autor en la sociedad de al información.
En esencia las lineas argumentales básicas son:

- los estados miembros pueden regular y exigir, la denominada "compensación económica" por los daños que los autores de las obras pueden sufrir como consecuencia de que se realicen copias privadas de sus obras.

- sin embargo, la aplicacion indiscriminada de este canon a todo tipo de equipos, aparatos y soportes para reproducción digital, especialmente cuando son adquiridos por personas distintas de las personas físicas y para fines ajenos a la copia privada, no resulta conforme a la artículo 5.2 de la directiva 2001729.

- por lo tanto, el canon debe aplicarse a aquellas personas que posean aparatos y soportes de respoducción digital y que "presumiblemente" pueden realizar copias privadas.

Esperaremos la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que, sobre la base de esta cuestión prejudicial planteada, deberá decidir si "Padowan, S.L." debe abonar los derechos que le reclama la SGAE o, si por el contrario, como todo parece indicar, esta sociedad no es deudora de tales derechos.




sábado, 16 de octubre de 2010

Sentencia del TS de 6 de mayo de 2010: el "aval a primer requerimiento", una garantía consolidada en derecho español


Las denominadas garantías independientes o a primer requerimiento cuya característica esencial es la "abstracción" de la obligación principal garantizada, se han consolidado en la actualidad como una de las formas más seguras que poseen los acreedores para garantizar el cumplimiento de las obligaciones. La introducción de esta figura en nuestro ordenamiento, de base causalista, no fue sencilla, y fue la propia jurisprudencia (en especial la sentencia del TS de 27 de octubre de 1992) la que admitió esta figura en nuestro ordenamiento. Numerosos trabajos doctrinales, reflejos legislativos y una consolidada jurisprudencia, han hecho de esta modalidad de garantía, una figura normal y común, no sólo en el tráfico mercantil, sino en las relaciones civiles y con la Administración pública. La imposibilidad de oponer "excepciones" hacen de esta figura la manera más segura de garantizar el cumplimiento de obligaciones. Dejamos hoy reseñados algunos trabajos y sentencias de utilidad para el análisis de esta figura.

En relación a la jurisprudencia cabe citar la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2010 y en especial la de 4 de diciembre de 2009.

De entre los trabajos doctrinales al respecto, destacaremos el trata tratamiento de la cuestión realizado por SÁNCHEZ CALERO GUILARTE en Contratos Bancarios, Madrid, 1992 (dirigido por GARCÍA VILLAVERDE), o CERDÁ OLMEDO, Garantias independientes, Granada, 1991 o los artículos de BARRÉS BENLLOCH "El aval bancario como garantía autónoma", La Ley, 10 de agosto de 1993; MARIMÓN DURÁ: "La garantía independiente o a primer requerimiento" en Estudios de Jurisprudencia Bancaria, 2002, entre otros trabajos de estos autores.

Debe destacarse que las pólizas bancarias en virtud de las cuales se emiten los avales a primer requerimiento incluyen, como norma general, "contragarantías", y ello sin perjuicio de la denominada "acción de reembolso" que el garante recuperara la cantidad desembolsada en caso de ejecución de la garantía.

Dejamos reseñado, especialmente, la sentencia del TS de 6 de mayo de 2010 cuya lectura resulta de interés sobre la cuestión. (puede encontrarse en la base de datos de jurisprudencia del Tribunal Supremo) Destacar, que a pesar de que las garantías sean independientes, los Tribunales de manera inconsciente, tienden a valorar circusntancias de la obligación principal, sin perjuicio de que la doctrina jurisprudencial viene aplicando correctamente la figura.

domingo, 10 de octubre de 2010

"Libertad de Establecimiento" de grandes superficies comerciales en Cataluña, una cuestión por resolver antel el T.J.de las Comunidades Europeas


La Comisión Europea inició el corresponiente expediente por incumplimiento del artículo 43 del Actual Texto Refundido del Tratado de la Unión Europea, (Asunto C 400-08), incoado contra el Reino de España, ante le Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. La Comisión entiende que la normativa catalana (Ley catalana 18/2005 y Decreto catalán 379/2006) conculcan en principio de libertad de establecimiento al permitir únicamente que puedan establecerse superficies comerciales en el perímetro de grandes poblaciones (como mínimo de 25.000 habitantes) y, en caso de ser hipermercados, que no absorvan más del 9% de productos de uso cotidiano o del 7% de productos de uso no cotidiano. El Reino de España defiende la legalidad de la normativa , con ayuda de Dinamarca (quien se ha personado en el procedimiento defendiendo la licitud de la legislaicón catalana). Dentro del citado procedimiento el pasado 6 de octubre la Comisión presentó ante el Tribunal un interesante escrito de conclusiones (cuyo enlace adjuntamos). Queda pues, el asunto visto para sentencia.

Normas de Formulación de Cuentas Consolidadas: modificación del PGC

El pasado 24 de septiembre se publicó en el B.O.E el Real Decreto 1159/2010, por el que se aprueban las Normas de Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas y se modifica el Plan General de Contabilidad (Real Decreto 1514/2007) y el plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas (Real Decreto 1515/2007). Como es sabido, el concepto de grupo de socioedades que contiene el artículo 42 del Código de Comercio (cuya redacción ha sufrido en los últimos años diversas modificaciones en relación al propio concepto de grupo, en ocasiones concebido como "control societario", como ocurre en la actualidad y, en ocasiones como " unidad de decisión empresarial" como ocurría antes de la reforma de 2007) necesita de un desarrollo reglamentario que permita determinar como debe llevarse a cabo la Consolidación de los Grupos de sociedades, en la actualidad. Esta norma pretende adaptar el actula concepto de grupo a las exigencias contables de consolidación.
NOTA: Sobre el concepto de grupo de sociedades en Derecho Español, se recomienda la lectura del trabajo publicadeo por D.Jose Miguel Embid Irujo bajo el título "Un paso adelante y varios atrás: sobre las visicitudes recientes del concepto del grupo en el ordenamiento español", Revista de Derecho de Sociedades, año 2008-1, número 30, págs. 19 y sigs.

UNIVERSIDAD Y EMPRESA: En recuerdo de Don Rodrigo Uría



Quienes por circunstancias de la vida, hemos tenido o tenemos la experiencia de dedicar parte de nuestra labor profesional a la enseñanza del derecho (en mi caso temporalmente) y al ejercicio profesional, nos vemos en la obligación de rememorar a aquellos profesionales que supieron llevar el conocimiento universitario a la máxima expresión en el desarrollo profesional. Hoy dedicamos Brevemente estas línas a Don Rodrigo Uría González (fallecido en 2001 que aparece en la foto en blanco y negro) y, a su hijo, Don Rodrigo Uría Merúendano (fallecido en 2007 quien aparece en la foto en color).

Don Rodrigo "padre"fue Catedrático de Derecho Mercantil en la Universidad Complutense de Madrid y, como todos saben, dedicó su vida a la ivestigación, la docencia y el ejercicio del derecho en el despacho que fundó junto con Don Aurelio Menéndez. Títulos como el Premio Príncipe de Asturias de Ciencias Sociales (en 1990), Académico de la Real Academia de Ciencia y Legislación, Vocal de la Comisión General de Codificación o Consejero del Banco de España, entre otros cargos, nos dan a entender que Don Rodrigo no pudo llegar más alto en su labor profesional y, que es, sin lugar a dudas, uno de los referentes que debe tener cualquier jurista hoy en día.


Junto con el profesor Don Aurelio Menéndez y de su Hijo Rodrido Uría Meruéndano, Don Rodrigo fundó un despacho profesional que hoy en día es uno de los referentes en nuestro país y en aquellos paises donde tiene presencia: "Uría y Menendez". A este despacho dedicó gran parte de su vida, también, Don Rodrigo "hijo", haciéndolo grande, moderno y competitivo, y destacable, entre otras cuestiones, por tener más de noventa profesionales dedicados a la labor de la enseñanza universitaria; siete catedráticos de Derecho, siete profesores titulares y más 80 profesores universitarios. Sigue, pues, esta labor tal loable de llevar la experiencia profesional en el asesoramiento de empresa y el regor científico a las aulas universitarias.






domingo, 26 de septiembre de 2010

CASOS Y MATERIALES (3): El aumento de capital por compensación de créditos como operación de refinanciación. El caso Cortefiel


Tradicionalmente, las operaciones de aumento de capital por compensación de créditos han sido unos de los mecanismos, entre otros, para instrumentalizar operaciones de "saneamento financiero". La capitalización de deuda es, sin duda, uno de los instrumentos de mayor interés que ofrece el mercado para sanear o, en su caso, refinanciar a una sociedad que nop puede hacer frente a todo su pasivo exigible. En este sentido ha sido paradigmática la operación de aumento de capital por compensaicón de créditos que ha llevado a cabo el "Grupo Cortefiel", medante la cual la sociedad ha aumentado su capital en más de 131.000.000 de €, mediante la emisión de nuevas acciones que, han sido suscritas, en parte, mediante la compensación de créditos con quien ya era su socio mayoritario "Mep Retail España, S.L.U". En primer lugar, se compensa un crédito derivado de un préstamo que Mep Retail había concedido a Cortefiel en el año 2009 (que era líquido vencido y exigible) ; en segundo lugar, se realiza la aportaicón de un crédito derivado de un préstamo entre las partes.
De interés resulta observar las condiones de esta amplicación de capital (publicadas en el Borme de 4 de marzo de 2010), en especial todos lo matices jurídicos al respecto.
Por último, no podemos dejar de recomerdar a aquellos que deseen profundizar en el estudio del aumento de capital por compensación de créditos como operación de refinanciación, el reciente trabajo publicado por Juana Pulgar Ezquerra (Universidad Complutense de Madrid) en la Revista de Derecho de Sociedades, año 2010-1, número 34, págs. 19 y sigs. y titulado "El acuerdo de la junta de aumento de capital por compensación de créditos en el marco de las sociedades de capital".

miércoles, 8 de septiembre de 2010

LEY DE LA MOROSIDAD VERSUS AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD


Resulta loable el espíritu que contiene la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo de 29 de junio de 2000, cuyas previsiones se incorporaron al ordenamiento español mediante la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, de lucha contra la morosidad. Nuestro legislador parte de la concepción de que los plazos de pago excesivamente amplios, como no podría ser de otro modo, perjudican a la propia rentibilidad de las empresas. Se pretende desplazar los usos del comercio que, a día de hoy, pueden considerarse abusivos, por unas normas legales que establezcan plazos máximos de pago, como hace la Ley 15/2010, de 5 de julio (que reforma la Ley 3/2004). Sin lugar a dudas, nuestro legislador pretende que la empresa con poder de negociación, no imponga a sus proveedores formas de pago abusivas.

El tema de fondo, a nuestro modo de ver, es si es el "plazo" es el verdadero problema de las relaciones contratuales. En el entorno en el que nos encontramos, quizá la seguridad en el cobro tiene mayor relevancia que los plazos de pago, sin perjuicio de que no se permitan (por una norma de mínimos) plazos desproporcionados. Dicho de otro modo, consideramos que el empresario prefiere tener la seguridad de cobrar que tener derecho a cobrar antes. Pensamos, que la ley 15/2010 de reforma de la morosidad, no resuelve las verdaderas inquietudes de los proveedores. Quizá, nuestro derecho de garantías, es el elemento sobre el que hay que trabajar para hacer eficientes a nuestras empresas.

Piensese, que el plazo, es un elemento más dentro del marco de la negociación (autonomía de la voluntad) y no entendemos debidamente justificada la injerencia pública en este aspecto contractual imponiendo como norma general que se pague a 60 días (como establece actualmente la Ley?. Sin embargo, la seguridad jurídica en el cobro de las deudas (materia que sí entendemos es de orden público), es el elemento que hará eficiente una empresa, un mercado y, al fin al cabo una economía. ¿Es nuestro derecho de garantías el que procede revisar? ¿el pacto de pago a 90 días es verdaderamente abusivo? ¿se va a cumplir la ley 15/2010, o, ¿ha nacido para ser incumplida, como muchas otras normas?. El tiempo responderá.

sábado, 4 de septiembre de 2010

CASOS Y MATERIALES (2): LA MARCA COMUNITARIA. Sentencia del Tribunal de Justicia de la CE en asunto "Calvin Klein versus OAMI - Zafra Marroquinería"


Mediante sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de fecha 2 de septiembre, se ha desestimado el recurso interpuesto por la estadounidense "Calvin Klein" contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Euroeas, que a su vez, había desestimado el recurso que la estadounidense interpuso contra la Resolución de la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI), resolución que no había estimado su oposicón a la inscripción de la marca "CK Creaciones Kenya" en favor de la mercantil española Zafra Marroquinería


Además del interés económico y periodistico que puede suscitar el asunto (véase publicación de expansión), la sentencia muestra todo el proceso, inciado en el año 2003, que supone la inscripción de una "marca comunitaria" en la OAMI . Debe advertirse que el litigio se ha resuelto sobre la base del Reglamento número 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre, habida cuenta del marco temporal en el que sucedieron los hechos. Este reglamento, actualmente, ha sido derogado por el Reglamento 207/2009, de 26 de febrero de 2009.


El tema de fondo analizado por la sentencia es el denominado riesgo de confusión (en este caso con la marca inscrita CK - Calvin KLein) que puede existir, si se reigistrara la marca solicitada (CK- Creaciones Kenya) porque los titulares de las operan en el mismo sector económico. Las diversas instancias administrativas y judiciales han entendido que no existe dicho riesgo.


Se adjunta texto de la sentencia extraído de eur-lex: (SENTENCIA.)

viernes, 3 de septiembre de 2010

COMENTANDO LA NUEVA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL (2): Corrección de Errores de la Ley

El pasado 30 de agosto se publicó en el B.O.E la corrección de errores de la nueva ley de capital (Ley 1/2010 de 2 de julio). El texo cobra importancia porque afecta a más de 30 preceptos del texto publicado en julio, y debe tenerse presente al analizar la Ley.

miércoles, 1 de septiembre de 2010

EL ACREEDOR INFORMADO Y EL CONTRATO DE "PROYECT MONITORING"


El nuevo panorama financiero ha tenido como consecuencia, entre otras, que las entidades de crédito vigilen de una manera más exigente las circunstancias personales de los beneficiarios de los créditos. Hoy, más que nunca, los acreedores quieren estar informados. En este contexto y, aunque no supone actualmente una novedad contractual, han proliferado los denomiandos contratos de "proyect monitoring", llegando incluso a exigir las entidades de crédito, que se suscriban dichos contratos para conceder financiación. El control temporal, financiero y material del proyecto ha sido tradicionalmente, y es, una de las herramientas fundamentales de planificación de las empresas que trabajan organizativamente por proyectos. La novedad radica en que el control se realice por una empresa que facilite la información a la entidad de crédito que financia el proyecto.


Esta modalidad de contratatación es, en definitiva, un medio más que tiene el acreedor para obtener y "controlar" la informacion sobre el proyecto que esta financiando. Mediante el contrato de proyect monitoring el "controler" analiza el proyecto identificando riesgos, expectativas, temporización, optimizacion y demás elementos del proyecto, informando a la entidad de crédito sobre la marcha del mismo y los riesgos (trabaja como agente de la misma). El gestor del proyecto debe realizarlo obligándose a facilitar toda la información necesaria al controler.


Los aspectos jurídicos más relevantes que deben tenerse en cuenta a la hora de negociar o revisar este tipo de documentos, a nuestro juicio, son: 1) Las consecuencias jurídicas y las causas de resolución de estos contratos (debe preverse la faculad de resolver el contrato sin el proyeto se paraliza por un tiempo) ; 2) Las cláusulas de confidencialidad y deber de sercreto (téngase en cuenta que el controler externo tiene acceso al Know How de la empresa), así como las consecuencias de su incumplimiento; 3) Las determinación concreta de las concretas obligaciones de las partes; 4) El marco temporal del contrato (especialmente el devengo de honorarios de forma progresiva al avance del proyecto); 5) Cláusulas de exención de responsabilidad laboral y fiscal del gestor en relación a las obligaciones de la empresa-controler; 6) Cláusulas de no injerencia por parte del controler en la labor del gestor; 7) Cláusuolas de compromiso de financiación por parte del financiero a medida que avance el proyecto.
Puede concluirse que si la empresa de proyect monitoring es impuesta por la entidad de crédito nos encontramos, sin lugar a dudas, ante una comisión bancaria más (en sentido impropio), que encarece el proyecto y que soportar el gestor del mismo y, que trae causa en la propia seguridad del acreedor "informado".

domingo, 22 de agosto de 2010

COMENTANDO LA NUEVA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL (1): Cuadro comparativo

He tenido ocasión durante este perido estival, de poder leer, con algo de detenimiento, el nuevo texto aprobado de la Ley de Sociedades de Capital. He podido comprobar que el texto va más allá de la mera refundición de las leyes de sociedades anónimas y limitadas. Se han introducido algunas novedades con ocasión de este nuevo texto, razón por la cual, debe repasarse cada materia para comprobar si existen o no cambios.
Sin perjuicio de que, en futuras entradas, podamos ir comentando algunas de estas novedades, resulta de gran interés el cuadro comparativo (en formato word), del nuevo texto legal y de los derogadas leyes de anónimas y de limitadas, realizado por Marta Floriano Rivera y que está disponible en la página "registradoresynotarios.com".
Agradecemos a la autora tan laborioso y útil trabajo .
Adjunto el vínculo directo, espero sea de utilidad:
En la parte inferior de la página reseñada anteriormente, está el acceso al documento en word.

viernes, 6 de agosto de 2010

Reforma de la Ley de la morosidad y Cuentas Anuales de 2010.

La reciente Ley 15/2010, de 5 de julio, que modifica la ley 3/2004, de medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales, incluyó en su disposición adicional tercera el siguiente texo:
Disposición adicional tercera:. Deber de información
Las sociedades deberán publicar de forma expresa las informaciones sobre plazos de pago a sus proveedores en la Memoria de sus cuentas anuales.
El Instituto de Contabilidad y Aditoria de Cuentas resolverá sobre la información oportuna a incorporar en la Memoria de Cuentas Anuales de las empresas para que, a partir de las correspondientes al ejercicio 2010, la Auditoría Contable contenga la información necesaria que acredite si los aplazamientos de pago efectuados se encuentres dentro de los límites indicados en la Ley.
Será pues, el ICAC quien aclare este extremo, seguramente a través de una norma técnica, e indique que información deberá constar en la memoria, y que labor deberán desarrrollar los Auditores de Cuentas. Estaremos atentos.

jueves, 5 de agosto de 2010

REESTRUCTURACIÓN DEL SISTEMA FINANCIERO (III): El FROB y los medios de captación de capital privado. El caso Banca Cívica



En anteriores entradas, hemos tenido ocasión de analizar el concepto de fusión fría y los textos legales publicados en los ultimos tiempos para dar soporte legal a la reestructuracion financiera. Parece adecuado replantear los medios de obtención de liquidez con los que cuentan los nuevos grupos financieros, con ocasión de las últimas informaciones publicadas por los diarios económicos, sobre el SIP formado por Caja Navarra, CajaCanarias y Caja de Burgos denominado "Banca Cívica".
En relación al FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) debe apuntarse que es un Fondo creado por Real Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito y está dotado de plena personalidad jurídica y capacidad para el desarrollo de sus fines. Dotado inicialmente de 9.000 millones de euros (desembolsados en un 75% por el Tesoro Público y en un 25% por los fondos de garantía de depósitos) pero con una capacidad máxima de financiación de 90.000 millones de euros. En el informe de junio del Banco de España se hace constar que el FROB, además de sus fondos iniciales, ya ha emitido bonos por 3.000 millones euros, lo que implica que disponde, en la actualida de 12.000 millones de euros, y ello sin perjuicio, de seguir obteniendo recursos hasta su limite máximo. Estos fondos, serán utilizados, previo elaboración y aprobación de los planes de integración, en la adquisicón por parte del FROB de participaciones preferentes de de los grupos que se estén integrando o. de forma imperativa, en la compra de participaciones de las entidades que puedan ser intervenidas (caso CajaSur). Las participaciones preferentes los son con un compromiso de recompra en un plazo máximo de 5 años por el precio de adquisicón incrementado en un interés de un 7,75% anual.
Pero esta no es la única vía de financiación que tienen a su alcance los nuevos SIP, quienes, como es sabido, pueden intrumentarse mediante la creacion de una nueva entidad, como es el caso de Banca Cívica (que no ha solicitado fondos del FROB), podrán ofrecer las acciones de esta nueva entidad en mercados secundarios de cotización (La Bolsa), y ello sin perjuicio de poder transmitir participaciones preferentes a otros inversores privados distintos del FROB (en el caso de Banca Cívica se tiene una previsión de obtner 300 millones de euros por esta vía) . En el caso de qeu la entidad gestora de casa proceso de integración sea una sociedad anónima (los bancos son SA por imperativo legal), podrán utilizarse todos los medios de financiación este modelo societario ofrece. En este sentido podrán emtirse obligaciones u otros titulos convertibles. En esta línea, Banca Cívica ha llegado a un acuerdo con el grupo JC Flowers quien invertirá 450 millones de euros en el banco mediante la adquisición de titulos convertibles en acciones que, a futuro, le darán la posibilidad de estar en el órgano de adminsitración de la entidad.
Como ha podido apreciarse, no solamente el capital público (FROB) es el medio utilizado por las Cajas de Ahorros para su reestructuración, sino la captación privado también va a jugar un papel importante en estos procesos: prueba de ello, es el caso "Banca Cívica".

lunes, 2 de agosto de 2010

La posición de dominio de la banca en el mercado inmobiliario: breve reflexión sobre derecho de la competencia



Desde hace muchos meses, observamos como las entidasdes de crédito ofrecen viviendas que han adquirido en procesos de ejecución individuales o colectivos, ofreciendo asimismo el crédito para la adquisición de las mismas. Precisamente hoy publica el diario Expansión que "la banca vende más caros los pisos que las agencias y los particulares". No cabe la menor duda que el principal problema para la adquisición de una vivienda hoy en día es la disposición de crédito. Las entidades de crédito son las únicas autorizadas legalmente para proveer al mercado de este servicio financiero. Sin embargo, cuando estas mismas entidades (o entidades contralas por estas) son las que ofrecen las viviendas, se introduce un factor importante a su favor. Dicho de otro modo, para adquirir una vivienda es necesario crédito, y las entidades de crédito, a buen seguro, ven con mejores ojos las ventas de sus propias vivinedas que las del resto de promotores. Esto les ofrece una ventaja competitiva respecto de los promotores inmobiliarios, que ven, en muchas ocasiones, frustradas sus operaciones por falta de crédito.
Al respecto, una breve reflexión: la Ley de competencia desleal (ley 3/1991 de 10 de enero) establece en su artículo 16.2 que " Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares".
¿Puede el promotor inmobiliario competir con vendedores de vivienda que ofrecen crédito a sus clientes?.
No ponemos en duda, el esfuerzo de algunas entidades de crédito en apoyar al promotor inmobiliario poniendo todos sus medios al servicio del mismo para poder comercializar sus viviendas (incluso llegando a acuerdos de colaboración con los promotores), pero entendemos que la conducta de otras entidades de crédito debería ser vigilada, para no expulsar del mercado a aquellos promotores cuyos clientes no pueden obtener crédito, conducta que, al parecer, debería ser calificada como contraria a la competencia.

viernes, 30 de julio de 2010

"POR SUS FRUTOS LOS CONOCEREIS". En memoria del profesor Aníbal Sánchez Andrés.


Por su frutos los conocereis (Mateo 7. 16-20) ........ .
Estudió en la Universidad de Salamanca. Letrado de la Bolsa de Bilbao; llegó a ser Catedrático de derecho Mercantil y Decano de la Universidad Autónoma de Madrid, gran estudioso del derecho societario y marítimo ; entre sus labores fue consultor internacional y de entidades de crédito; miembro de la Comisión General de Codificación y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de la que llegó a ser Vicepresidente; autor de diversos libros y estudios; toda una vida dedicada el Derecho Mercantil. Hay quienes afirman que fue un digno sucesor de Don Joaquin Garrigues. En el verano de 2006 falleció. Nos dejó su obra y su ejemplo. Este fue el profesor Aníbal Sánchez Andrés.
PD: Foto extraída del curriculum publicado por la Universidad Autónoma de Madrid.

viernes, 23 de julio de 2010

EL PROBLEMÁTICO DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE: una sentencia; un libro

Hemos venido observando, en los últimos años, como la institución del derecho de suscripción preferente - por la cual los accionistas tienen derecho a suscribir el número de acciones proporcionales que se creen en un aumento de capital en proporción a las que ya posean - ha sufrido un gran número de modificaciones. En algunos casos para adaptar la legislación a las necesidades de los mercados secundarios y, en otros casos, para dar cumplimiento a las exigencias de la Comisión Europea. La exclusión de este derecho, el valor mínimo de las acciones a emitir en los aumentos de capital, el plazo para su ejercicio cuando las acciones cotizan en bolsa, su reconocimiento a los titulares de obligaciones convertibles en acciones y otra serie de cuestiones han sido objeto de modificación legales desde el año 1998 hasta la fecha.

Es sin duda, el derecho de sucripción y su correcta regulación, un problema a resolver por nuestro legislador. De la lectura trabajos de reconocidos mercantilistas como el profesor Sánchez Andrés (El derecho de suscripción preferente, Madrid, 1973), entre otros muchos posteriores, se advierte la compleja labor que supone regular correctamente este derecho, conciliando los intereses de accinionistas (en la protección de su cuota en la sociedad) , obligacionistas (en la protección de su intversión) y la propia sociedad (en la colocación de las emisiones de acciones.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en sentencia de 18 de diciembre de 2008, estimó parcialmente un recurso de la Comisión Europea instado contra el Reino de España, por incumplimiento de la Segunda Directiva en Materia de Sociedades, en punto precisamente, a la regulación que contenía nuestra Ley de Sociedades Anónimas del derecho de suscripción preferente.

Una ánálisis detallado de este pronunciamiento judicial de TJCE, así como de la problemática hasta antes de la promulgación de la nueva Ley de Sociedades de Capital ha sido recogido en el libro de Cristina García Grewe "El derecho de suscripción preferente como problema", Civitas, 2010. En él, a su vez, puede encontrarse el texto íntegro de la sentencia.

A LA ESPERA DE LA NUEVA LÍNEA ICO PARA LOS AYUNTAMIENTOS PARA PAGO DE DEUDAS AL SECTOR PRIVADO




El pasado 6 de julio se publicó en el B.O.E. la Ley 15/2010 de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre por la que se establecen medidas contra la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.


Entre otros aspectos relevantes, debe reseñarse que en la disposición adicional cuarta del citado texto se crea una nueva línea de crédito ICO-morosidad Entes Locales. A tenor de la citada disposición:

"El Gobierno en el plazo de 30 días, a través del Instituto de Crédito Oficial, instrumentará una línea de crédito directa, en condiciones preferentes, dirigida a las entidades Locales para facilitar el pago de deudas firmes e impagadas a empresas y autónomos con anterioridad al 30 de abril de 2010.

La línea de crédito se cancelará y satisfará, caso por caso, siempre que no hay sido amortizada con carácter previo, en un plazo concertado con posterioridad a la entrada en vigor de la futura reforma del sistema de financiación de los Entes Locales y será instrumentada con independencia a los recursos provenientes de la PIE y vinculada a las obligaciones reconocidas a los proveedores del sector privado" .

Dejamos a la reflexión de los lectores las conclusiones que puedan extraerse del transcrito precepto, con el compromiso de seguir bien de cerca este nuevo "buen propósito de nuestro legislador". A buen seguro, muchas empresas esperarán con impaciencia la aprobación de esta línea de crédito a los Entes Locales, para ver si pueden defintivamente cobrar aquello que se les debe. Queda pendiente, sin duda, la reforma del sistema de financiación de los Ayuntamientos, otra de las necesarias reformas estructurales que se demandan con urgencia y de la que esperamos se realice con la debida reflexión y previsión.

viernes, 16 de julio de 2010

DATOS SOBRE CREACIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES EN ESPAÑA: una imagen vale más que mil palabras


Este gráfico - cuyos datos han sido tomados de las estadísticas del Registro Mercantil - muestra la evolución de la creación de sociedades mercantiles (anónimas, limitadas y otras) en España. La imagen habla por sí sola.











jueves, 15 de julio de 2010

CASOS Y MATERIALES (1): ASIGNACIÓN GRATUITA DE ACCIONES. "El dividendo flexible de Iberdrola".

Transcurrido unos días desde que Iberdrola, S.A hiciera públicos los resultados de su última ampliación de capital con cargo a reservas, estamos en disposición de hacer unas breves reflexiones sobre la operación que ha supuesto una novedad en la forma de retribución de los accionistas de sociedades cotizadas no financieras. Con fecha 26 de marzo de 2010 la Junta General de Iberdrola acordó llevar a cabo una ampliación de capital, por importe de 1866 millones de euros, con cargo a la cuenta de reservas denominada "Actualizacion RDL 7/1996", mediante la emisión de acciones ordinarias para su asignación a los accionistas y, cuya ejecución, deberá realizarse en una o, como máximo, en dos ocasiones. La primera de estas ampliaciones fue acordada por el Consejo de Administración (en el ejercicio de sus facultades delegadas) el 10 de junio de 2010 (B.O.R.M.E de 11 de junio) por importe de 1048 millones de euros, mediante la emisión de acciones por valor nominal de 0,75 €. En virtud del acuerdo se reconoce un derecho de asignación gratuita a los accionistas de Iberdrola, a razón de 1 acción nueva por cada 26 acciones de las ya fueran titulares. Iberdrola, a su vez, asumía el compromiso de adquirir los derechos de asignación sobre las nuevas acciones (a un precio fijo de 0,191 € por derecho) de aquellos accionistas que no desearan concurrir a la ampliación de capital, y desearan obtener - no acciones nuevas - sino una retribución en metálico (a modo de dividendo). Para obtener este rendimiento los accionistas debían manifestar su voluntad de transmitir a Iberdrola sus derechos de asignación entre el 12 y 23 de junio.

La operación parece haber concluido con éxito, pues el 64% de los accionistas han optado por recibir las acciones nuevas (según informa Iberdrola) renunciando a la transmisión de su derecho de asignación gratuita, mientras que otros accionistas, en cambio, recibirán la retribución de sus derechos de asignación. Este hecho permite distinguir entre aquellos accionistas que apuestan por obtener un resultado a corto plazo de sus inversiones y, aquellos inversores que optan por un incremento de su participación en la compañía. Diversos factores han contribuido, sin lugar a dudas, al éxito de la operación. En primer lugar motivos de orden fiscal pueden haber favorecido que la mayoría de los accionistas hayan querido recibir acciones (hecho que no genera tributación en el presente ejercicio, sólo tributarán si de su futura transmisión de obtiene rendimiento) y no contraprestaciones en metálico por las que deberán tributar como rendimiento de capital mobiliario. En segundo lugar, la flexibilidad ofrecida por Iberdrola, sin duda, puede haber generado cierto grado de confianza en el invesor y haber influido en su decisión de obtener más títulos de la compañía (a excepción de aquellos que necesitaran liquidez). En tercer lugar, el automatismo previsto en el acuerdo de ampliación, en virtud del cual, si el accionista no manifestaban su voluntad de transmitir sus derechos de asignación en el plazo establecido, se les asignarían directamente las acciones, también puede haber influido en aquellos grupos de pequeños accionistas minoritarios, que pueden haberse mostrado indiferentes ante la operación.
Desde la óptica estrictamente mercantil, resulta de gran interés el análisis de los acuerdos de la Junta de Accionistas y del Consejo de Administración, que han posibilitado esta novedosa operación. El punto esencial a estudiar, a nuestro juicio, se centre en dilucidar si en este tipo de operaciones se han garantizado debidamente los derechos de los accionistas, o si por el contrario, ha existido alguna presión sobre el accionista para concurrir al aumento. En primer lugar, en nuestra opinión hay que reseñar, que la operación que nos ocupa parece, no sólo respeta debidamente los derechos de los accionistas, sino ofrece a los mismos la posibilidad de decidir si adquirir nuevas acciones, o recibir rendimiento de las mismas dejando un amplio margen de libertad. Lamentablemente, algunas compañías utilizaron los aumentos de capital con cargo a reservas (distribución de acciones gratuitas con cargo a reservas entre los accionistas) condicionandolos a que suscriban otro tramo de acciones no gratuitas mediante desembolso, en una modalidad aumento de capital (en parte gratuito y en parte oneroso) denominado doctrinalmente aumento mixto, que en algunas ocasiones y, bajo determinadas circunstancias, podían ser gravemente atentatorios de los derechos de los socios por el condicionamiento al que se veían sometidos en su decisión. En segundo lugar, cobra especial importancia, y resulta novedoso, la inclusión en el acuerdo de aumento del compromiso "por parte de la compañía de adquirir los derechos de asignación gratuita (a precio fijo)" de aquellos accionistas que no desearan nuevas acciones. Esta fórmula permite obtener un rendimiento por sus derechos de asignación, sin perjuicio de la facultad del accionista de transmitirlos a personas disitintas si así obtiene un mayor rendimiento, lo que refuerza todavía más las garantías de los accionistas.
Para concluir una última mención: un número elevado de sociedadades, ante la grave crisis que afecta a nuestro país, están optando por restringir la política de reparto de dividendos en favor de al capitalización de las compañías (mediante la transformación de reservas a través de aumentos de capital), circunstancia, que buen seguro, nos llevará a volver a reflexionar sobre estas materias más adelante.


MATERIALES SOBRE ASIGNACIÓN GRATUITA



UN LIBRO QUE RECOMIENDO : La Participación de los Socios en los Aumentos Nominales de Capital, de PILAR MARTÍN ARESTI, Thomson-Aranzadi, 2006.

UNA SENTENCIA SOBRE ASIGNACIÓN : Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006 [RJ 2006, 6649].

miércoles, 14 de julio de 2010

REESTRUCTURACIÓN DEL SISTEMA FINANCIERO (II): El polémico Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio

Ha sido publicado en el B-O.E de 13 de julio de 2010 el Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorro. El texto no ha dejado indiferente a nadie; por un lado, en relación a los órganos de gobierno de la Cajas, hay quienes piensan que este Real Decreto-Ley "no cambia practicamente nada" (al respecto el profesor ALFARO), con la salvedad del reconocimiento de determinados derechos a los titulares de las cuotas participativas (así véase nueva redacción del artículo 7.4 de la Ley 13/1985); y por otro lado, hay quienes muestran su total disconformidad como muestra la reacción de determinados sindicatos (según informa Expansión) que han instado, ante el Tribunal Supremo, la solicitud de que el Decreto-ley no entre en vigor, sobre la base de que estas medidas suponen el inicio del camino hacia la privatización de las Cajas. Lo que indiscutible - en eso parecen coindir todos - es que la reforma ha sido llevada a cabo, una vez más, con gran precipitación.

La necesidad de adoptar medidas no justifica las constantes y precipitadas reformas legislativas que, lamentablemente, se están llevando a cabo en los últimos tiempos. No se están elaborando instituciones juridicas de forma adecuada: observese como están siendo reformadas figuras como los Sistemas Institucionales de Protección, sin la debida reflexión (el artículo 8 de la Ley 13/1995, ha sido reformado dos veces en menos de tres meses). Se está utilizando la figura del Real Decreto-Ley, justificándolo por razones de urgencia, pero omitiendo el debate politico, la reflexión de los expertos y la opinión de los sectores afectados.
Concecuencias : imprecisiones técnicas, reformas sin profundidad, reajustes de normas recientes .....

No vamos por buen camino.

martes, 13 de julio de 2010

PUBLICADA LA MODIFICACIÓN DE LA LEY DE AUDITORIA DE CUENTAS

El pasado 1 de julio se publicó en el B.O.E la Ley 12/2010, de 30 de junio, por la que se modifica la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoria de Cuentas, Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, para su adaptación a la normativa comunitaria.
El texto esta disponible en la página del B.O.E: modif.ley.auditoria


El principal motivo de la reforma, como se expone en su preámbulo, es la adaptación de la normativa española a la Directiva 2006/46/CE que deroga la directiva 84/253/CEE que se incorporó a nuestro derecho mediante la Ley 19/1988 de 12 de julio, de Auditoria de Cuentas.


La entrada en vigor de esta reforma se ha producido el 2 de julio, es decir, al día siguiente de su plublicación (disposición final sexta).

lunes, 12 de julio de 2010

REESTRUCTURACIÓN DEL SISTEMA FINANCIERO (I): BREVE APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE "FUSIÓN FRÍA"

Resulta hoy casi ineludible para cualquier profesional, tener presente que el sistema financiero español, como consecuencia de la crisis económica que está sufriendo nuestro país, está experimentando una profunda reestructuración que, en mayor o menor medida, incide y afecta de forma directa, no sólo a los profesionales del sector bancario, sino a todo el ámbito empresarial. Primero los problemas de liquidez y, posteriormente los problemas de solvencia, han tenido como consecuencia la reacción de nuestro legislador -algo precipitada - que, entre otras medidas, se ha visto obligado a adoptar directrices de reestructuración, especialmente en las Cajas de Ahorro.
Queda pendiente, como se ha manifestado desde el propio Banco de España, la profunda reforma del régimen jurídico de las Cajas de Ahorro. Se ha tratado en definitiva, hasta el momento, de adoptar medidas para acometer la necesaria reestructuración financiera. Al parecer, se está postergando para un momento posterior, lo que será la verdadera reforma estructural de las Cajas de Ahorro. No obstante, cabe significar que ayer se publicó en el B.O.E. (de 13 de julio de 2010), el Real Decreto 11/2010, sobre órganos de Gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorro, norma que, a nuestro modo de ver, no puede ser considerada la verdadera reforma que demandan las Cajas, pues no acomete la problemática de la estructura orgánica de estos entes, ni de su vinculación al Poder Político, ni otros tantos problemas, de los cuales se demanda un verdadero cambio.

Sin embargo, ha sido necesario acudir a instituciones jurídicas - reguladas de forma algo precipitada y provisional - para poder afrontar esta primera tarea financiera y, en este sentido, se habla hoy de la denominada "Fusion Fría", concepto que por ser estrictamente financiero, escapa al conocimiento de muchos juristas. Conviene pues, aclarar de forma sucinta , lo que debe entederse por fusión fría y cúal es su concepto jurídico equivalente reconocido en nuestra legislación, es decir, el "Sistema Institucional de Protección" (en adelante SIP). La letra d) del artículo 8 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros (en su redacción dada por el artículo 25 del Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo y por el Real Decreto-ley de 9 de julio de 2010, de órganos de Gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorro), regula el régimen jurídico de los Sistemas Institucionales de Protección, a efectos de su consideración como grupos consolidados de entidades de crédito . Es precisamente este precepto, del cual debe partirse para definir que es el SIP y las características que pressenta.

El SIP es, ante todo, un acuerdo contractual de varias entidades de crédito, cuyo objetivo es que se considere a los integrantes del mismo, como un grupo a efectos de consolidación de sus estados financieros por verse dotado de una unidad de dirección y cumplir unos requisitos establecidos en la Ley. La letra d) del artículo 8 establece hasta 6 subepígrafes que contienen los requisitos que debe cumplir un SIP y que resumimos en cuatro puntos : 1.- en la existencia de una entidad central (una de las entidades del grupo o una entidad creada al efecto) que determine con caracter vinculante las políticas y estrategias de negocio; 2.- en la existencia en el acuerdo un compromiso mutuo de solvencia y liquidez que alcance, como mínimo el 40 % de los recursos propios computables y pongan en común al menos un 40% de sus resultados; 3.- que exista un compromiso de permanencia de las entiedades de, al menos, diez años, con obligación de preavisar con dos años de antelación su voluntad de salir del grupo; 4.- que, a jucio del Banco de España, se cumpla la normativa sobre recursos propios de las entidades financieras para asignar una ponderación de riesgo del 0% a las exposiciones que tengan entre sí los miembros del SIP. Las entidades integrantes mantienen su personalidad jurídica

De los doce procesos de integración de Cajas de Ahorro supervisados por el Banco de España, cinco lo han sido mediante SIP (3 de ellos con ayudas del FROB, 1 sin ayudas y 1 pendiente de aprobación en el momento de escribir estas líneas). Los restantes procesos, se llevan a cabo mediante fusión en sentido estricto. El detalle de todas estas operaciones puede verse ampliamente en la Nota Informativa del Banco de España (situación a 29 de junio de 2010) sobre Reestructuración de Cajas de Ahorro : nota_inf_29junio.

La entrada de esta nueva institución (SIP) en nuestro ordenamiento, plantea la incertidumbre de si será igual de eficiente que las fusiones tradicionales, cuestión que sólo el tiempo podrá resolver. También algunas cuestiones jurídicas y fiscales se plantearán en un futuro inmediato, dada la escasa regulación de los SIP, lo que, en palabras de ALONSO UREBA (en entrevista publicada por "Cinco Días" de 29 de junio): "crean un elemento de inseguridad desde el punto de vista del derecho, que resulta también muy importante para los mercados". Por esta razón, que parece prematuro aventurar una opinión al respecto.

PUBLICADA LA NUEVA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL

El pasado 3 de julio se publicó en el B.O.E. el RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, dando cumplimiento así a la disposición final Séptima de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que habilitaba al Gobierno para que en un plazo de 12 meses desde la promulgación del citado texto legal, publicara bajo el título "Ley de Sociedades de Capital", un texto refundido de la previsiones relativas a derecho societario, hasta ahora contenidas en el Código de Comercio de 1885, en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 y en el Título X de la Ley del Mercado de Valores de 1998. Este nuevo texto legislativo que entrará en vigor el próximo 1 de septiembre (a excepción del artículo 515 que lo hará el 1 de julio de 2011), deberá leerse con detenimiento para comprobar si es una mera refundición de la legislación existente, o si se han introducido algunos cambios en la regulación sustantiva. Con este texto, nuestro legislador une en un cuerpo legal la regulación sustantiva más relevante de las sociedades mercantiles capitalistas (anónima, limitada y comanditaria por acciones), a modo de texto unificado de derechos societario, tal y como ocurre en otros ordenamientos como el portugués (Código de Sociedades Comerciales, de 2 de septiembre de 1986) o el italiano (cuya regulación societaria se encuentra en el Código Civil), evitando así la dispersión legislativa en diversos textos legales de derecho societario.