miércoles, 29 de febrero de 2012

Comentando la LSC (33) Junta Universal, plazo de ejercicio del derecho de preferencia , participaciones de voto plural y derechos individuales de los socios. RDGRN de 7 de diciembre de 2011: una resolución sin desperdicio.

La resolución de la DGRN de 7 de diciembre de 2011 (ver texto en BOE del 17 de enero) aborda varias cuestiones societarias, a nuestro modo de ver, son de bastante interés, y que por razones de oportunidad y espacio, no podemos comentar in extenso en el presente post, sin perjuicio de ocuparnos de su debido comentario en otros foros.  Intentaremos de forma sintética destacar algunos aspectos.

El supuesto de hecho tratado por la resulucón puede resumirse así: se presenta ante el Registro Mercantil escritura pública de elevación a público de acuerdos sociales, adoptados en Junta Universal - con asistencia de notario quien levantó acta de la misma. Los acuerdos documentados son de aumento de capital social   y de modificación de un precepto estatutario que otorgaba determinados privilegios a un socio (concretamente el voto plural); ambos acuerdos son aprobados por un 75% de los votos posibles. La escritura, tras ser presentada a Registro, es calificada con los siguientes defectos: 1.- No consta el plazo para el ejercicio del derecho de asunciómn preferente de los socios en la escxritura. 2.- No consta la expresión de que el aumento de capital ha sido íntegramente desembolsado (hay que advertir que nos encontramos ante una SRL). 3.- La expresión "sucesores" que pretende incluirse como beneficiarios del privilegio de voto plural - que actualmente ostenta y un socio - resulta indeterminada juridicamente. 4.- Tampoco se hace mención en la escritura de que el texto de la modificación estatutaria se haya puesto a disposición de los socios. 5.- El acuerdo de modificación estatutaria del precepto que otorga voto plural a un socio, afecta a los "derechos individuales de los socios" y requiere el consentimiento unánime de todos. 6.- Se realiza una revocación de un poder que debía haberse realizado en esritura aparte.
De los defectos expuestos, cabe mecionar que el relativo a la indeterminación de la expresión "sucesores", y el relativo a la revocación del poder, son incluso posteriormente admitidos por el notario autorizante, por lo que no cabe mayor comentario,  y que el defecto relativo a la omisión de que la expresión de que el aumento ha sido íntegramente desembolsado no puede ser un defecto invalidante del acuerdo de conformidad con el artículo 198.1.4 RRM. Por ello comentaremos brevemente el resto de aspectos.

A.- JUNTA UNVERSAL Y PLAZO PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE PREFERENCIA.
Los acuerdos sociales fueron adoptados en Junta Unvivesal, en la que a buen seguro existió una convocatoria informal (como se desprende del hecho de que uno de los socios comparece mediante respresentación escrita y, además, de la junta se levanta acta notarial de la misma),  en la que no son exigibles, como es sobradamente sabido, los requisitos legales de convocatoria; se requiera asistencia de la totalidad de los socios y aceptación unánime de la celebración de la misma.  Ello no quiere decir que el resto de requisitos legales, en este caso el anuncio del acuerdo y  fijación de plazo para el ejercicio del derecho de preferencia, mediante su publicació en el BORME o sistema individualizado de comunicación otorgando el plazo de "un mes" para el ejercicio del mismo, puedan obviados. Y en la escritura, no consta anuncio en el BORME ni comunicación a cada socio, como exige el artículo 305 TRLSC. Y no cabe alegar, como hizo el notario, que habiendose adoptados los acuerdos en Junta Universal, deba entenderse que el plazo para el ejercicio debe computarse desde la misma por simplificación de costes. máxime cuando en el a. acta de la Junta, además, se hizo constar que el plazo para el ejercicio es de 30 días (y no de un mes como dice la ley): pequeño desliz, que denota que se prestó la debida atención a las formalidades que exige el correcto ejercicio de este derecho.

B.- DERECHO DE INFORMACIÓN Y JUNTA UNIVERSAL: .EL SOCIO "DESINFORMADO" DEBE OPONERSE A LA CELEBRACIÓN DE LA MISMA PARA DESPUÉS PODER ALEGAR FALTA DE REQUISITOS FORMALES.
Otro aspecto tratado por al resolución es el relativo a la omisión de que el texto íntegro de la modificación estatutaria ha estado a disposición de los socios. A ello responde el notario autorizante, que la modificación constaba en el propio orden del día. Nos recuerda la Dirección General la doctrina jurisprudencial (ST del TS de 18 de octubre de 2005) que si un socio "acepta" la celebración de la Junta está renunciando a su derecho de disponibilidad formal de la información. Como siempre se ha dicho, en las Juntas Unviersales el mejor mecanimso de defensa del socio, ante manipulaciones, es no aceptar su celbración. Y ciertamente, así es, máxime si además, con posterioridad ningún socio ha alegado "desinformación".

C.- SISTEMAS DE OTORGAMIENTO DE PRIVILEGIOS EN EL DERECHO DE VOTO.
Nuestra doctrina tradiconalmente, a la hora de explicar los sistemas de atribución de privilgios que puedan otorgar las participaciones sociales, ha distinguido entre sistema de atribución objetiva (privilegio unido a la participación y por tanto ejercitable por el titular de la misma), y privilegios subjetivos otorgados "personalmente" a un socio concreto. En el supuesto analizado, el privilegio de origen consistía en que una participaciones ostentaban un derecho de voto plural (dos votos por participación, en vez de uno como el resto de participaciones) siempre y cuando fueran titularidad de un socio determinado. La pretendida modificación estatutaria consistía en añadir que el privilegio fuera ejercitable por el socio concreto "y por sus sucesores" (después se matiza herederos legales).  Se trata de una extención de un privilegio que ostentaba, en origen,  un socio a sus futuros herederos, y en consecuencia, el lógico exigir el consentimiento de todos los socios.


D.- LA MODIFICACIÓN ESTATUTARIA QUE AFECTE A LOS DERECHOS INDIVIDUALES DEBE SER APROBADA CON EL CONSENTIMIENTO DE TODOS LOS SOCIOS (ART. 292 LSC).
Como se ha dicho, en la Junta Unvivesal también se acordó, con el voto favorable de un 75% de los votos (votos que correspondían precisamente a este socio)  modificar un precepto estatutario que otorgaba un derecho de vovo plural al titular de unas determinadas participaciones, siempre que fueran titularidad de una determinada persona (privilegio subjetivo)  en el sentido de añadir que este privilegio se extendería a los herederos del mismo. El artículo 292 LSC exige el consentimiento de todos los socios cuando las modificaciones estatutarias afecten a los derechos individuales, y el derecho de voto, es a todas luces un derecho individual de socio y de los que condiguran el status mínimo de la condición de socio. El tema resulta muy claro a nuestro juicio.

lunes, 27 de febrero de 2012

Casos y materiales (21): Hipoteca sobre cuota indivisa ¿En qué casos es necesario determinar o identificar la cuota específica sobre la que recae la hipoteca?. RDGRN de 3 de noviembre de 2011.

El supuesto de hecho tratado por la Resolución de la DGRN de 3 de noviembre de 2011 [VER TEXTO] aborda la interesante y práctica cuestión de la inscripción de "hipoteca sobre cuota indivisa de finca" titularidad de un único propietario. El caso puede resumirse así: un Registrador califica con defecto una escritura de constitución de hipoteca sobre cuota indivisa de cuatro fincas y afinazamiento porque en el título no se especifica concretamente la participación que es objeto de la hipoteca, y en consecuencia  se vulnera  el principio de especialidad (art. 12 LH) por quedar difusa o indeterminada la figura del rango registral en caso de ulterior hipoteca o embargo de participación indivisa. Dicho en otros términos, no basta decir que es objeto de la hipoteca la mitad indivisa.
Presentado el recurso, por el notario autorizante de la escritua, ante la Dirección General de Registros y notariado, ésta resuelve que:

2. Es doctrina de este Centro Directivo que, en caso de existencia de comunidad ordinaria o de tipo romano, el principio de especialidad, a efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, exige que se determine claramente la porción que corresponde a cada cotitular (vid. por todas, Resolución de 7 de marzo de 2011). De igual manera y siendo indiscutida la facultad del propietario de constituir hipoteca sobre la mitad indivisa de una finca, debe entenderse que, a efectos de inscripción, el principio de especialidad es adecuadamente cumplimentado si se identifica la cuota que constituye el objeto de la garantía. Una mayor precisión sólo es exigible, bien cuando la cuota lleva aparejado el uso de una porción concreta de la finca (artículo 68 del Reglamento Hipotecario con relación al artículo 53 del Real Decreto 1093/1997), bien cuando se produce un problema de rango, bien cuando la cuota está sujeta a un régimen jurídico específico (cfr. ganancial).

3. En el supuesto de hecho que ha dado lugar a este expediente no se da ninguna de dichas circunstancias. Ni existe un supuesto de los contemplados reglamentariamente en los que se exige una precisión en el contenido del derecho determinado por la cuota matemática o por el régimen aplicable, ni existe problema alguno de rango.

De la lectura de la resolución se extrae la siguiente DOCTRINA.
           a) Una evidencia: es posible la hipoteca de partes o cuotas indivisas de una finca, circunstancia, como saben los lectores,  muy común en la realidad.
           b) Es necesario determinar y describir sobre que porción concreta de la finca recae la hipoteca de cuotas indivisa en tres casos:
1.- Cuando la cuota indivisa lleva aparejado un derecho de uso concreto. (Se me ocurre, por ejemplo, el caso muy común  del promotor inmobiliario que declara obra nueva de un edificiio estableciendo una única finca registral el garaje y transmitiendo, posteriormente a la hora de vender las plazas de garajes ubicadas en la finca,  cuotas indivisas de la finca que dan derecho de "uso exclusivo y excluyente" sobre una porción concreta de la finca, normalmente determinada por su ubicación (mediante decripción de lindes) su superficies, y como exige el RH sus superficies perimetrales.
2.- Cuando existen problemas de rango registral (Se obser en la práctica, cómo a la hora de hipotecar un cuota indivisa (por ejemplo de una parcela o solar), el acreedor del segundo crédito exige un pacto de igualdad de rango en el cual quede determinada la garantía que le precede y la propia, exigiendo por tanto, la determinación).
3.- Cuando la propiedad está sujeta un régimen específico de propiedad, como la sociedad de gananciales (dice la DGRN), pero puedieran ser otros, a nuestro jucio, como la Comunidad hereditaria, o la Comunidad Romana, o incluso la propiedad horizontal ordinaria o "tumbada" (piensese en éste último caso en la propiedad por cuotas de una parcela elemento común, de los copropietarios de un Complejo Inmobiliario)  que poseen normas propias de determinacion de derechos y obligaciones.

Finalmente, como se ha dicho, la DGRN observa que no nos enconetramos en el caso enjuiciado ante ninguno de los suùestos expuestos, y por lo tanto no es necesaria la determinación (bastará por tanto la expresión mitad indivisa)  para que la hipoteca pueda inscribirse .

sábado, 25 de febrero de 2012

Crisis inmobiliaria y Derecho Concursal

Estoy releyendo, en estos últimos días el libro "Crisis Inmobiliaria y Derecho Concursal" (Aranzadi, 2009), obra colectiva dirigida por Jose Antonio García-Cruces, que aborda algunos aspectos de los que  venimos denominando "Derecho Concursal Inmobiliario" . A buen seguro, muchos de los lectores de este blog ya conocen esta obra, que a mi personalmente me pareció muy original y acertada cuando la leí por primera vez en el año 2009. En ella, se habla de los aspectos jurídicos de los acuerdos de refinanciación y su incidencia en el  concurso, del concurso del contratista subcontratante, del adquirente de vivienda (terminada o en construcción) de una promotora en concurso o de los avales en garantía de la cantidades entregadas a cuenta, y al fin y al cabo, de unos temas jurídicos de plena actualidad en los que esta significativa crisis ha incidido de forma significativa.. Es sin duda un texto de plena actualidad que puede ayudar a los juristas a reflexionar y replantear los problemas jurídicos que los abundantes concursos de acreedores han planteado en el tráfico jurídico.

miércoles, 22 de febrero de 2012

Más sobre la tributación por AJD de las hipotecas unilaterales a favor de Hacienda. ST del TSJ de Murcia de 21 de noviembre de 2011 .

Un notario, amigo nuestro, nos proporciona otra interesante sentencia que trata la cuestión relativa a la tributación por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados de las innumerables escrituras de hipoteca unilateral a favor de la Haciencda Pública que se están otorgando en los último tiempos como garantía de fraccionamientos y aplazamientos. Como saben nuestros lectores, ya nos hemos referido en diversas ocasiones a la materia (aquí, y aquí),  razón por la cual, sin volver a exponer lo ya dicho en su día,  seguimos defendiendo que el sujeto pasivo de este tipo de operaciones es la propia Hacienda Pública que goza de exención subjetiva, y como consecuencia de ello, la Administración no ostenta derecho a exigir este tributo, tal y como expresó el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia de 4 de julio de 2011, ya comentada en este blog.

La sentencia a la que hoy nos referimos es la de Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 21 de noviembre de 2011 [VER TEXTO], que ha terminado desestimando los recursos del contribuyente, sobre la base de considerar que en la hipoteca, la no haber sido aceptada por Hacienda el beneficiario de la misma es el contribuyente. Pero lejos de lo que pueda parecer, la doctrina contenida en esta resolución, interpretada a sensu contrario, es como expresa el Tribunal la siguiente:
"Nuevamente consideramos que esta argumentación sería válida si hubiera concurrencia de aceptación por la Administración. Por la actora, en apoyo de sus tesis, se aportan dos consultas de la Dirección General de Tributos de 11 de junio y 12 de octubre de 2007. Esta consultas admiten que la constitución de hipoteca a favor de la Administración están exentas por ser aplicable el artículo 45.I.a) RDL 1/1993. Sin embargo, el supuesto allí estudiado es también diferente porque se desarrolla en el marco de la aplicación del artículo 82 de la LGT de 2003 que exige que la Administración admita como suficientes las garantías ofrecidas. Esto es, es necesario el concurso de la Administración en la aceptación, lo que no se dá en este caso" .
Por lo tanto, la sentencia admite que las hipotecas unilaterales y posteriormente aceptadas por la Adminsitración están dentro del ámbito de la exención subjetiva del RDL 1/1993, y consecuentemente exentas, quedando fuera del ámbito de la exención las hipotecas "no aceptadas" por la Administración

lunes, 20 de febrero de 2012

Estadísticas del Registro Mercantil (2011).

Un año más, dejamos reseñado el vínculo donde se pueden consultar las estadísticas publicadas por el Registro Mercantil. [VER DOCUMENTO COMPLETO]. Como es costumbre vamos a destacar, brevemente algunos datos de interés.

COMIENZA UN LIGERO REPUNTE EN LA CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES.
Como es sabido desde el año 1998 hasta el 2006 la constitución de sociedades evolucionó al alza de una mant era espectacultar, cayendo en picado a partir del año 2007 y hasta el 2010. Es en el ejercicio 2011 donde ha comenzado a repuntar, ligeramente al alza ( se han constituido 4500 sociedades más que en 2010 lo se supoene un incremento de un 5,67%), el número de constituciones. Puede verse en el suguiente gráfico.
EL MODELO SOCIETARIO PREDOMINANTE SIGUE SIENDO  LA SOCIEDAD DE RESPONSBILIDAD LIMITADA.

Un año má se conmfirma que el modelo societario preferido por nuestros empresarios es la sociedad de responsabilidad limitada. El gráfico es muy clarificador, Más de un 95 % de sociedades que se constituyen responden al modelo de sociedad de responsabilida limitada. Las anónimas no alcanzan ni un 1%, mientras que otros tipos sociales (SGR, Cooperativas, Colectivas ....) llega al 3,5 %.



 Y MUCHOS MÁS AUTOS DE DECLARACIÓN DE CONCURSO.

Como supongo que a nadie le soprenderá, se han incrementado más de un 52% las declaraciones de concursos de acreedores (declaradas mediante autos de los Juzgados de lo Mercantil), aunque han descendido las solicitudes de concurso. La provincia donde más declaraciones se han producido ha sido Madrid (907) seguida de Valencia (479).

domingo, 19 de febrero de 2012

Los gastos de abogado y procurador tienen caracter de gastos generales y deben ser asumidos por todos los copropietarios (pero no por el propietario demandado): ST del TS de 17 de noviembre de 2011

La sentencia del TS de 17 de noviembre de 2011 [VER TEXTO], que brevemente comentamos, da respuesta a una cuestión que, personalmente, se me ha preguntado en muchas ocasiones: ¿debe el copropietario-demandado por su comunidad, asumir los gastos aprobados por derrama, de abogado y procurador, derivados de un procedimiento judicial entrablado contra él? . Nuestro más alto Tribunal dice que son gastos generales "para el resto de propietarios" ( y no para el propietario que tiene el litigo con la comunidad) que deben ser asumidos por los propiegtarios en función de su cuota o de lo establecido en los Estatutos de la Comunidad. Expresamente  señala la sentencia: (en su fundamento jurídico Tercero) que: 

(...) dado que si bien frente al litigante contra el que se dirige la comunidad de propietarios, los gastos de abogado y procurador son gastos individualizables, a los que no cabe hacer frente, para el resto de copropietarios tienen el carácter de gastos generales de los que deben responder conforme a sus cuotas de participación o a lo que estatutariamente hubieran establecido. La estimación del recurso supone la desestimación de la demana y por tanto la validez del acuerdo cuya nulidad fue declarada por la sentencia recurrida.  
Finalmente la actora sí que es condenada a pagar los gastos, porque en el caso concreto tratado por la sentencia es que el procedimiento no se seguía frente a la sociedad propietaria, sino frente a quien fue presidente de la Comunidad (quien a su vez fue respresentante de la actora) por su mala gestión y los daños inferidos a la Comunidad.

Esta doctrina, que considera al copropietario en litigio como "un tercero" a efectos de soportar los gastos de abogado y procurador,  ya había sido puesta de manifiesto, entre otras, en la sentencia del TS de 24 de junio de 2011 [VER TEXTO].
La cuestión a dilucidar es: ¿debe impugnar el acuerdo de la comunidad para oponerse al pago de estos gastos?, o simplemente negarse al pago de los mismos.








jueves, 16 de febrero de 2012

Comentando la LSC (32). De nuevo sobre el aumento de capital por compensación de crédito. RDGRN de 19 de enero de 2012

Reseña, acertadamente, el profesor Jorge Miquel en su blog, la reciente RDGRN de 19 de enero de 2012 [VER TEXTO],  que trata el tema de los requisitos reglamentarios exigibles para la formalización del aumento de capital por compensación de créditos. El supuesto de hecho tratado por la Resolución puede resumirse de la siguente manera: un sociedad acuerda el aumento capital por compensación de tres créditos; se hace constar que los años en los que nacieron los créditos, que a efectos contables se refunden un uno sólo. El Registrador y, posteriormente la Dirección General, entienden que no se acredita suficientemente los requisitos formales exigidos por la Ley (artículos 301 LSC y 199.3 RRM), en especial en este caso concreto el requisito de que en el informe de los adminstradores, relativo a los créditos, se haga constar, entre otros extremos (como son las caractersiticas, nombre de los aportantes, número de particpaciones que se crearáno cuantía exacta del aumento)  la identidad y la fecha de los mismos, Al no constar, en dicho informe la fecha exacta, se confirma el defecto impuesto por el Registrador.

SUPUESTOS PRÁCTICOS REALES Y RECIENTES  EN LOS QUE SE HA UTILIZADO  EL AUMENTO DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS.
Como ya hemos tenido ocasión de reseñar anteriormente en este blog el aumento de capital por compensaicón de créditos, ha sido y es, una operación exigida por las entidades de crédito en los procesos de refinaciación (que no permiten  refinaciar si existen créditos a favor de los socios) , o, una manera de refinanciarse sin intervención de la banca, es decir, con medios de los socios o accionsitas (al respecto puede verse el Caso Cortefiel).
En la realidad también hemos observado que esta operación se realiza principalmente como operación de saneamiento de la sociedad, es decir en las sociedades en las que existen créditos de los socios y el patrimonio neto contable es inferior a la mitad del capital social, una manera de evitar (o de salir) de la causa de disolución prevista en el artículo 363.e de la LSC, es incrementar el patrimonio neto de la sociedad capitalizando créditos. Se trata en defintiva, de una operación entre dos cuentas del pasivo del balance.
A buen seguro, nuestros atentos lectores conocerán más supuestos reales en los que este tipo de aumento de capital, ha servido como operación de saneamiento.

BREVE NOTA CRÍTICA DE NUESTRA LEGISLACIÓN.
Nuestra doctrina y jurisprudencia se esfuerzan en delimitar la verdadera naturaleza jurídica de esta operación, dilucidando si es un aumento dinerario o no dinario y justificando la operación en las normas sobre compensación establecidas en el Código Civil. Hay, incluso, quien se plantea si esta operación es un verdadero aumento de capital o simplemente una reestructuración de los fondos de la sociedad, porque al fin y al cabo se tratar de un mera operación  contable entre cuentas del pasivo del balance. Dejando la margen estas interesantes cuestiones, por razones de oportunidad y espacio, queremos hacer una breve crítica a nuestra legislación (artículos 305 LSC y 199 RRM). Entendemos que nuestra legislación, debería exigir para la capitalización de los créditos, a acreditación de que los créditos (en la mayoría de ocasiones se trata de préstamos) han sido satisfechos a la sociedad, porque recordemos que el contrato de préstamo es un contrato real que se perfecciona con la entrega, y de igual forma que se exige en el momento constitutivo de la sociedad la realidad de la aportación (mediante el justificante de ingreso o otro medio de pago), así debería exigirse en este tipo de operaciones que se acreditara que la sociedad ha recibido el crédito. Ello es coherente con el principio de integridad del capital, y entendemos que es más impotante que los requisitos que actuamente exige nuestra legislación para realizar este tipo de operaciones.

martes, 14 de febrero de 2012

Una tesis interesante de 2010: Cuestiones procesales en el derecho concursal (García Arrufat)

Dejamos reseñado el vínculo de un libro interesante que hemos localizado en la red. Se trata de una tesis doctoral, en la Complutense de Madrid, defendida en 2010 y cuyo título es "Cuestiones procesales en el derecho concursal" de Enrique García Arrufat. Debe tenerse en cuenta que no se contemplan las ultimas reformas que ha sufrido la ley concursal en 2011. [VER LIBRO].
Es de utilidad para aproximarse, de forma básica, a algunas cuestiones que se plantean en los procedimientos concursales.

lunes, 13 de febrero de 2012

Texto del auto de archivo de la segunda causa seguida contra el magistrado Garzón

El diario El Mundo, ha publicado el texto del auto del magistrador instructor, Manuel Marchena, por el cual se archiva por prescripción el procedimiento que se había seguido contra Baltasar Garzón por un supuesto delito de cohecho impropio. [VER AUTO].

Compraventa en simulación de préstamo y nulidad de pacto comisorio. ST del TS de 27 de enero de 2012.

El supuesto de hecho de la ST del TS de 27 de enero de 2012 [VER TEXTO] es el siguiente: una empresa vende, a diversas personas, en escritura pública diversas parcelas de un sector urbanístico programado reservandose mediante "pacto de retro" el derecho a recuperar las fincas durante el plazo de un año, para el caso de que haya abonado la cantidad que es objeto de la compraventa. El propio vendedor demadna a los compradores solicitand se declare la nulidad de la escritura de venta, se le retorne la posesión y se cancele registralmente la transmisión en su día inscrita en el Registro. Esta demadna es totalmente desestimada en primera instancia, pero estimada parcialmente en fase de apelación. Efectivamente, la Audiencia Provincial entiende que, exclusivamente respecto de uno de los compradores (que no del resto que adquirieron de buena fe), la compraventa es nula por simular realmente un contrato de préstamo con pacto comisorio; sin embargo la Audiencia tras declarar la nulidad del contrato declara válidad la transmisión (incongurencia que es subsanada por el Tribunal Supremo).
El pacto que contenía la escritura era el siguiente:
La parte vendedora se reserva el derecho de retraer las fincas vendidas durante el plazo de un año a contar desde hoy y la parte compradora se obliga a retrovenderlas a la indicada parte vendedora, o a quien su derecho represente, si en el término expresado le abona el precio de los cincuenta millones de pesetas, en el que están incluidos todos los gastos.
SOBRE EL PACTO DE RETRO COMO GARANTÍA DEL VENDEDOR.
No hay que confundir el "pacto de retro" o retroventa, con el pacto de "reseva de dominio". Mientras que el primero se constituye, en una compraventa en la que hay transmisón de propiedad, como una garantía del vendedor y se instrumenta registralmente como carga (al igual que pudiera ser una condición resolutoria), en el segundo (es decir el pacto de reserva de dominio) no hay trasmisión de propiedad en tanto no se cumpla la condición pactada y actúa a modo de condición suspensiva, tal y como tiene declarado el Tribunal Supermo (ST de 19 de mayo de 1989).
En el caso enjuiciado, nos encontramos ante un verdadero "pacto de retro" o retroventa, o como lo expresa nuestro Código retracto convencional, cuya naturaleza jurídica se ha aproxima al de la condición resolutoria. Normalmente suele acceder al Registro de la Propiedad como carga de la finca y su régimen jurídico podemos encontrarlo en los artículos 1507 y siguienes del Código Civil. Tiene eficia erga omnes y una duración máxima de cuatro años. Los requisitos de su ejercicio, en caso de incumplimiento de la obligación que garantiza, se encuentran en los artículos 1513 Cc y siguientes del Código. Pero lo que realmente queremos destacar hoy sobre esta figura, es que se trata de una verdadera garantía del vendedor, que da cobertura a las obligaciones del comprador (el pago del precio o cualquier otra obligación). Sin embargo, no parece desprenderse esa finalidad de la cláusula transcrita en la sentencia que comentamos, si lo que realmente se quería garantízar era el pago del precio, lo normal hubiera sido pactar una condición resolutoria o un pacto de reserva del dominio hasta el total pago del precio. De la prueba se desprende que lo que las partes habían pactado era un contrato de préstamo, en el que el prestatario había había transmitido la propiedad de las fincas (a modo de garantía real) para dar cobertura a su obligación de restitución del préstamo, contrato que finalmente ha sido declarado nulo por simulado.

PROHIBICIÓN DE PACTO COMISORIO.
Siendo así las cosas, y delcarada nula la compraventa, el Tribunal se detiene en analizar la verdadera naturaleza jurídica de la transmisión de las fincas llegando a la conclusión de que se trata de un pacto comisorio, en el cual el comprador es el verdadero prestamista y el vendedor el prestatario que consiente la transmisión de la fincas en caso de incumplir su obligaicón de restitución del préstamo. El Tribunal declara que:
Efectivamente, la sentencia de instancia ha infringido la normativa, desarrollada judicialmente, sobre la  prohibición del pacto comisorio. La doctrina que ahora se reitera es que un préstamo o un contrato simulado  que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisario, es decir, pacto por el cual si no se devuelve una cantidad determinada (del verdadero préstamo) el contratante (prestamista) hace suya la propiedad de una  cosa también determinada, tal pacto incurre en nulidad ipso iure conforme al artículo 1859 del Código civil . Un caso típico, incluso históricamente, es la llamada "venta a carta de gracia": es una compraventa simulada (que disimula el préstamo) una persona (el supuesto vendedor, realmente el prestatario) vende la cosa al comprador (realmente, el prestamista) con el pacto de retro: si en tal plazo no ejercita el retracto (realmente, no devuelve el dinero, que se fijó como precio) el comprador (prestamista; tantas veces usurero) adquiere la propiedad de la cosa. Lo cual es el clásico pacto comisorio: el prestamista, que aparece como comprador, adquiere la cosa si no se le devuelve, mediante el retracto, la cantidad prestada. Tal pacto comisorio es nulo: el vendedor (prestatario) devolverá el dinero, pero el comprador (prestamista) no adquirirá la cosa, si no lo hace. Mencionan la nulidad del pacto comisario la sentencia de 25 de septiembre de 1986 ( "tal acuerdo paraquedarse el acreedor pignoraticio con la cosa dada en prenda, el acuerdo sería nulo porque el artículo 1859 del Código civil declara...") y la de 29 de enero de 1996 ( "... la prohibición del pacto comisario que establece el artículo 1859..." ) y desarrolla la prohibición del mismo, la de 18 de febrero de 1997, al decir: "entraña un pacto comisorio ( arts. 1858 y 1859 C.c .), porque a través de la instrumentación de una compraventa en la que el objeto es el inmueble gravado y el precio es el importe de la deuda insatisfecha, el acreedor hipotecario persigue el mismo fin prohibido legalmente; que se apropie de la cosa dada en garantía en satisfacción de su crédito. Se comete un fraude de ley, porque, al amparo del texto de una norma que lo permite ( art. 1445 C.c .), resulta vulnerada la norma prohibitiva del pacto comisorio, por lo que, descubiertoel fraude, hay que aplicar ésta por ordenarlo el art. 6º.4 del Código civil ".

sábado, 11 de febrero de 2012

Agradecimiento al profesor Sánchez-Calero y a otros.

Cúal fue mi sorpresa, el otro día, cuando consultando el blog del profesor Juan Sánchez-Calero observé que nos había agregado como uno de sus blogs favoritos. No cabe duda, ciertamente, que el profesor Sánchez-Calero es para nosotros una de las instituciones en materia mercantil, y en consecuencia, un referente para nosotros. Por ello, y humildemente, le agradecemos la consideración que ha tenido con este blog.
Aprovechamos la ocasión para agraceder, asimismo, al profesor Jorge Miquel, a Carlos Guerrero y a Iuriscvilis que nos hayan vinculado como blog de referencia en materia Civil y Mercantil.

viernes, 10 de febrero de 2012

Texto de la sentencia del primer juicio contra el Magistrado Baltasar Garzón Leal

El diario el mundo ha publicado el texto del primero de los tres procedimientos judiciales que se tramitan contra el magistrador Baltasar Garzón, en la Sala Segunda del Tribuna Supremo. [TEXTO DE LA SENTENCIA].
Hay gustos para todo, unos dicen que [pinchar aquí] y otros dicen que [pinchar aquí]. Hay opiniones para todo, como siempre.
Saludos.

jueves, 9 de febrero de 2012

Reestructuración financiera (VI): Real Decreto 2/2012, de 3 de febrero de saneamiento del sector financiero. Más provisiones.

En el pasado BOE del 4 de febrero se publicó el Real Decreto 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero, que contiene algunos aspectos de interés general en materia inmobiliaria en su título I (provisiones que deben realizar los bancos), dotar de alguna reforma al FROB (dotandolo de mayor capital) y en su título III introduciendo alguna reforma en los órganos de Gobierno de las Cajas de Ahorro y posibilitando la segregación de parte de las mismas mediante la creación de "fundaciones especiales". Quizá la mayor repercusión mediática que esta norma ha tenido, son las restricciones a la retribución de los directivos de las entidades de crédito (contenidas en el tíulo IV) [VER VIDEO], y no vamos a hacer referncia a este aspecto ya de sobra conocido por los lectores. Sin embargo otros aspectos contenidos en el Real Decreto-ley merecen un breve comentario, vamos a referirmos a las provisiones bancarias y a las Cajas de Ahorro.

PROVISIONES BANCARIAS
Los activos inmobiliarios, calificados de "riesgo normal" deberán tener una nueva cobertura de un 7% del saldo vivo a 31 de diciembre de 2011. Se trata de que la entidad tenga mejor dotados los riesgos, mediante fondos propios, de este tipo de activos. Sobre el concepto de capital mínimo ya tuvimos ocasión de referirnos anteriormente [VER ENTRADA]
Para los activos "adjudicados o recibido en pago de deudas" se establece unos nuevos porcentajes de cobertura, dependiendo de si se trata de suelo (60%) , promoción en curso (entre el 50 y el 24%)  o promoción parada (50%).
Sólo debido a las exigencias de provisiones, cada vez más exigentes, puede entenderse las estrategias de determinadas entidades de crédito de adjudicarse bienes y comercialilzarlos por otras vías.

CAJAS DE AHORRO.
Como ya tuvimos ocasión, hace unos meses de referirnos al Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, que prácticametne no aportaba ninguna reforma sustancial a las Cajas de ahorro [VER ANTERIOR ENTRADA]. Este Real decreto-ley aporta algunas novedades que comentamos a continuación.
Los órganos de Gobierno de la Cajas de Ahorro se reducen a Asamblea y Consejo de Administración y quedan limitados el número de miembros de estos últimos dependiendo del tamaño de la entidad. Asimismo, se limita la disposición de excentes de libre disposición. Y los má relevante, a nuestro juicio, es el desdoblamiento de las Cajas en dos aspectos: el primero, ya conocido, la posibilidad de desarrollo de la actividad crediticia a través de su participación en una entidad bancaria (SIP) a la que aportaran todo su negocio financiero y en las que ostentarán, al menos un 25% o una posición de control conforme al artículo 42 del Cod.de.Com (si no alcanzan estos requisitos deben renunciar a us autorización para actuar como entidad de crédito). Sobre el concepto de SIP véase anterior entrada.  Y en segundo lugar, la novedad, a nuestro juicio,  radica en la posibilidad de que la Cajas segreguen parte de su actividad financiera y benéfico-social mediante la creación de una "fundación especial" que se regirá por el presente Real-Decreto-ley, y en su defecto por la normativa sobre fundaciones quienes gestionaran sus carteras de valores con el fin de centrar su actividad en el desarollo de la obra benéfico-social. Las Cajas que renuncien a su autorización para actuar como entidad de crédito, también deberán también adoptar la forma de fundación especial de ámbito estatal.

Mas adelante iremos comentando más acpectos relevantes.

martes, 7 de febrero de 2012

CASOS Y MATERIALES (20): Compartir información sobre precios puede ser considerada una práctica colusoria (caso Honda - Suzuki)

El pasado 20 de enero 2012 la Comisión Nacional de la Competencia hizo pública la sanción impuesta a las empresas Montesa Honda, S.A. y Suzuki Motor, S.A., de 2.000.000 € aprox. a la primera y de 1.800.000 € aprox, a la segunda, por realizar conductas contrarias al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. La práctica sancionada, al parecer, consistió en el "intercambio de información sobre precios" mediante la remisión recíproca entre ambas mercantiles  de diversos correos electrónicos que contenía toda la información comercial sensible. En defintiva, al parecer, cuando dos competidores comparten su política comercial, deberá presumirse  que están alterando la política de precios en perjuicio el resto de competidores, y ello es contrario a lo dispuesto en el art. 1 LDC, a tenor del cual:

1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:
La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

 






domingo, 5 de febrero de 2012

La necesaria formación humanística de los juristas

Tras la última rueda de prensa de nuestro nuevo Ministro de Justicia, de la que algún nmedio, de una forma algo atrevida, ha extraido que los recien licenciados que acaben sus etudios en 2012 y 2013 (del antiguo plan de estudios, es decir, el anterior a Bolonia, en el que no existe ya la licenatura sino el "grado en derecho") no tendrán que hacer el "master en abogacía" para poder acceder a los respectivos colegios de abogados, se ha vuelto a generar la polémica sobre la necesidad o no de este requisito administrativo (véase EXPANSIÓN), y al fin al cabo, sobre la formación de los futuros juristas.Y dejando, de momento al margen la cuestión anteriormente apuntada, hasta que tengamos más información al respecto, hoy queremos hacernos eco de una entrada del blog del profesor Sanchez Calero en la cual, tomando como punto de partida un interesantísimo artículo de Arturo Leyte publicado en el diaro El País (El territorio de la humanidades), hacía una reflexiones de gran valor sobre la necesaria formación humanística de los juristas pues desempeñan una labor muy importante en el Estado democrático y de derecho. Como es sabido, nada resulta más molesto a un tirano que un "ilustadro", así no lo ha enseñado la história. Y por supuesto, hacemos propias la conclusiones de Sánchez Calero y del filósofo Arturo Leyte.
Uno no deja de sentir cierto ánimo, cuando ve en los programas oficiales de algunas universidades (de grado en Derecho) que se siguen impartiendo asignaturas como História del Derecho, Derecho Romano, Teoría del Derecho, Antropología o Doctrina Social), pero sin embargo, a nuestro juicio la labor debe comenzar antes de la universidad. El pensamiento humanista implica la transmisión y descubrimiento de los valores esenciales y la crítica de aquello que se aleja de ellos, labor para la cual, es necesario que el hombre no solamente tenga conocimiento técnico de la materias, sino capacidad discursiva y reflexiva. Al fin y al cabo, la labor del docente universitario no puede ceñirse a la transmisión de una materia, sino a formar y entrenar al alumno en el denominado "trabajo intelectural" (saber pensar, dicurrir, argumentar y tener espíritu crítico), y ello, como consecuencia del dominio en el arte de leer y escribir, tal y como defendía el filosofo francés Jean Guitton. No hay nada que pueda suplir este tipo de conocimiento, y la ausencia del mismo, puede ser una lacra muy peligrosa para la sociedad.

jueves, 2 de febrero de 2012

Los bienes necesarios para la actividad del deudor en el concurso: RDGRN de 26 de octubre de 2011.

Cabe destacar la resolución de la DGRN (reseñada en la página de Registros y Notarios) de fecha 26 de  octubre de 2011, publicada en el BOE del 4 de enero  [VER TEXTO]  en la cual se trata el conflicto que surgió entre la Administración que pretendió inscribir un mandamiento de embargo administrativo, consecuencia de una deuda postconcursal  (en fase de apremio) sobre bienes del deudor (en cuyo historial registral, al parcer, no constaba la declaración de concurso), y la necesidad de utilización de esos bienes para la continuación de la actividad del deudor. La cuestión, según la Dirección General,  como no podría ser de otra forma,  deberá quedar sometida al criterio del juez concursal, quien decidirá si eos bienes son o no necesarios para la actividad del deudor.

Y ciertamente el artículo 8.3 LC establece que es competencia del juez del concurso:
Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado.
De una forma más específica, el artículo 55 LC establce que:
1. Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor
Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
 Y por último el artíuculo 22.2 del TR de la Ley General de la Seguridad Social:
En caso de concurso, los créditos por cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta y, en su caso, los recargos e intereses que sobre aquéllos procedan, así como los demás créditos de Seguridad Social, quedarán sometidos a lo establecido en la Ley Concursal.
Parce que el tema estaba bastante claro. A buen seguro, el juez concursal, a su vez, requerirá informe de lso adminsitradores para determinar si un bien inmueble es necesario o no para continuación de la actividad del concursado














miércoles, 1 de febrero de 2012

Comentando la LSC (31): El derecho de información en la sociedades cerradas. ST del TS de 16 de enero de 2012.

Hace unas semanas tuvimos ocasión de ver reseñada la sentencia del TS de 30 de noviembre de 2011, en el blog del profesor ALFARO (El Supremo refuerza del derecho de información como mecanismo de información de los socios en las sociedades cerradas). En este resolución se enjuiciaba la pertinencia, o no, de una información solicitada - con ocasión de una Junta de aprobación de cuentas - por un socio que ostentaba el 29,85% de las acciones de la sociedad. En definitiva, coindimos con la conclusión del autor  anteriormente citado la comentar la sentencia; el derecho de información en las sociedades cerradas queda reforzado, jurisprudencialmente,  pudiendo los socios solicitar detalles de cuentas y determinados documentos contables, y ello por que es una sociedad cerrada.

Hoy traemos a colación una nueva sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 [VER TEXTO] que contiene exactamente el mismo razonamiento que la anterior sentencia. Expone el Tribunal en relación al derecho de información en las sociedades abiertas que :

Aunque en las grandes sociedades la creciente profesionalización del órgano de administración y la sujeción de la cuentas a un estricto régimen de contabilidad imperativo, dirigido a facilitar la imagen contablemente fiel de la sociedad, ha impulsado la correlativa profesionalización de su control que se ha desplazado del órgano interno - accionistas censores no profesionales - a auditores profesionales externos que no conforman un órgano social, es lo cierto que la norma atribuye a los socios - no a los auditores - la aprobación de las cuentas y de la gestión y su control, por lo que la información documental no sustituye ni vacía de contenido el artículo 112 de la propia Ley.
Y en relación al caso concreto, refuerza el derecho de información de los socios minoritarios, afirmando que:
La sociedad de la que se requiere información no cotiza y, pese a su estructura de la sociedad capitalista formalmente abierte, en realidad tiene características de sociedad cerrada - escaso número socios (9) en la que uno de ellos tiene un 49,769%, con las consiguientes dificultades reales de los minoritarios para desinvertir-, lo que exigee potenciar su transparencia y el control por la minoría que no participa en la gestión de la sociedad de la actuación de los administradores.
Ciertamente resulta de interés que la jurisprudencia tenga en consideración, a la hora de valorar un caso concreto, el hecho de que sea una sociedad abierta o cerrada.