miércoles, 22 de enero de 2014

CASOS Y MATERIALES (35): La cancelación registral del embargo sobre el usufructo vitalicio.

Es común que tras la partición de una herencia y, en cumplimiento de lo previsto en la normativa hereditaria, se constituyan usufructos vitalicios a favor de los cónyuges supérstites sobre parte del caudal hereditario. Ya han sido dos personas las que últimamente - como consecuencia de los innumerables procedimientos ejecutivos que se han derivado de esta crisis -  me han consultado sobre la embargabilidad del derecho de usufructo vitalicio que grava bienes inmuebles. Pues bien, a nuestro juicio, el derecho de usufructo vitalicio es embargable, pues se trata de un derecho, susceptible del tráfico jurídico y cuyo embargo no está prohibido por la Ley. Cuestión distinta es si conveniente u oportuno para el ejecutante embargar un derecho, que está condicionado a la vida del usufructurario.

Cuando el embargo del usufructo vitalicio sobre un bien inmueble es decretado por el juzgado puede acceder, como cualquier otro embargo sobre bien inmueble, al Registro de la Propiedad. Es aquí donde comienzan a surgir algunos inconvenientes prácticos. 
En primer lugar, el gravamen sobre un derecho vitalicio, en teoría no puede subsistir cuando el titular del derecho embargado fallece. Se trata, de alguna manera, de un derecho sujeto a condición (que el titular del derecho viva), y el fallecimiento de esta persona (cumplimiento de la condición) conlleva la extinción del derecho, y por ende la de los gravámenes que sobre el mismo pesen. En este sentido conviene traer a colación la Resolución de la DGRN de 21 de febrero de 2012 en la que se planteó, precisamente un supuesto de extinción registral de un embargo sobre un usufructo vitalicio. Expresa la Dirección General: 
Como ya señalara este Centro Directivo (Resolución de 22 de agosto de 2011) en relación con la consolidación de la nuda propiedad, la extinción del usufructo se producirá por el fallecimiento del usufructuario cedente no teniendo este efecto el fallecimiento del cesionario que afectaría a la cesión exclusivamente. De la misma forma, la legislación hipotecaria hace aplicación de este principio cuando considera que un derecho de usufructo hipotecado no se extingue por la mera voluntad del usufructuario (caso de la renuncia) sino hasta que se cumpla la obligación asegurada o hasta que venza el tiempo en el que el usufructo habría naturalmente concluido de no mediar el hecho que le puso fin (véase artículo 107.1 de la Ley Hipotecaria). Cuando el citado precepto prevé que en caso de que el usufructo concluya por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario, la hipoteca se extingue, está refiriéndose a las causas de extinción derivadas del propio título constitutivo del usufructo (como pudiera ser el fallecimiento del cedente). La hipoteca del derecho de usufructo constituida por el usufructuario cedente no se extinguiría por fallecimiento del cesionario del usufructo, sino por la muerte de aquél.

La principal conclusión práctica es, como no podría ser de otra forma, que el usufructo vitalicio sujeto a gravamen (hipoteca, embargo y cualquier otra carga) se extingue, no por voluntad del usufructuario, sino cuando fallezca éste. Permitir la extinción de un usufructo sujeto a gravamen sería perjudicar derechos de terceros. La manera práctica de acreditar el fallecimiento ante el Registro es la presentación del certificado de defunción, solicitando el interesado con una instancia privada (con firma legitimada) la cancelación del usufructo. 

sábado, 11 de enero de 2014

Recomendaciones postnavideñas, una película: "Le prénom" (el nombre)

Conviene en los días de descanso aprovechar para disfrutar de una buena película. Me permitirán los lectores de este blog recomendarles una de las que más me han gustado últimamente, y sobre todo  para aquellos a quienes les gustó "La cena de los idiotas". El nombre (Le prénom) es una film francés a caballo entre el teatro y el cine, con unas magistrales interpretaciones. Os dejo el vínculo del trailer. 


martes, 7 de enero de 2014

Operación acordeón, derecho de preferencia: RDGRN de 20 de noviembre de 2013 (I).

La reciente Resolución de la DGRN de 20 de noviembre de 2013 ha abordado la problemática que en ocasiones genera el derecho de preferencia en las operaciones denominadas "acordeón" (reducción y aumento de capital simultáneos). El supuesto de hecho tratado es el siguiente: en una sociedad limitada dos de los tres socios deciden adoptar medidas de saneamiento financiero de la misma, acordando la correspondiente reducción de capital y el posterior aumento del mismo por compensación de créditos que estos dos socios ostentaban frente a la sociedad. El efecto de esta operación, como puede deducirse, es la salida de la sociedad del socio que no concurrió al aumento de capital (seguramente por no tener crédito que aportar). El registrador mercantil deniega la inscripción de la escritura por no haberse respetado el derecho de preferencia del socio que no concurrió al aumento de capital (que, por cierto, no había impugnado el acuerdo social).
La primera cuestión a analizar es si existe derecho de asunción preferente en este tipo de operaciones. Y a nuestro juicio la dicción del artículo 343.1 TRLSC es clara: el derecho de preferencia debe respetarse en todo caso. El recurrente afirma que el derecho de preferencia debe respetarse sólo en los casos en que el contravalor del aumento de capital sean aportaciones "dinerarias". A esta afirmación la DGRN responde acertadamente:

Dicha interpretación no es adecuada. En la resolución de la cuestión planteada se hace necesario acudir a los principios esenciales de la sociedad limitada de capital. Incluso por encima de la inequívoca literalidad de la Ley, integrada por el artículo 345 que constituye una norma especial dictada en singular para la denominada operación acordeón. Conforme a aquellos principios configuradores, tanto desde la perspectiva  contractual como institucional, el socio posee el derecho fundamental de ser tratado igual que los demás, aunque esa igualdad implique diversidad; a que su parte del capital social, no sea objeto de aguamiento o supresión, y a que su posición social, no mediando su consentimiento, sea mantenida –derecho de no decrecer en su parte social–. De ahí que los artículos 350 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital prevean un especial procedimiento para la exclusión de socios que, en este supuesto concreto, pese a producirse la salida de un socio sin su consentimiento expreso, no ha sido respetado.

En segundo lugar, cabe también plantearse si los aumentos de capital por compensación de créditos son aumentos dinerarios o no dinerarios. Ciertamente en esta cuestión la doctrina está dividida, entre los que pensamos que son verdaderos aumentos dinerarios (doctrina mayoritaria) y, aquellos que piensan que son aumentos con aportaciones "in natura" (la propia DGRN en algunas resoluciones). Y esta materia es muy  relevante a los efectos de asunción preferente, pues este derecho sólo nade en los aumentos dinerarios con emisión de nuevas participaciones. No obstante. La DGRN, no entra a analizar si el aumento de capital, en el presente caso es dinerario o in natura, y resuelve la cuestión sobre la base de los principios configuradores de la sociedad limitada expresando:

En el caso que nos ocupa, la sociedad podía haber cumplido el imperativo precepto 343 de la Ley de Sociedades de Capital y con ello los principios generales señalados, previendo un aumento de capital por tramos o mixto, en el que los socios que no pudieran acudir, por la naturaleza de la aportación, a la compensación de los créditos preexistentes, pudieran, en proporción a su participación preexistente en el capital social, contribuir al procedimiento de saneamiento social y asumir mediante aportaciones dinerarias la parte correspondiente a su cuota inicial en el mismo. Asimismo podían haber anticipado las consecuencias del acuerdo, informado por los administradores, bajo su responsabilidad y por los auditores sociales, y establecer al efecto un procedimiento que permitiera al socio no presente en un plazo determinado aceptar el aumento en los términos planteados o redefinir el mismo, mediante un nuevo tramo. Pero nada de ello se ha previsto produciéndose, por el contrario, el efecto de forzar la salida del socio, que como explica el recurrente en su informe, presentó oposición al saneamiento de la sociedad no habiendo acudido al anterior aumento de capital. Existiendo en el Derecho de sociedades mecanismos de salida del socio disidente, no podrá utilizarse la operación acordeón para conseguir este objetivo, como ha señalado parte de la jurisprudencia citada en los «Vistos», y debe limitarse a las finalidades neutras señaladas en el primer fundamento de la presente Resolución. 

No es que personalmente no crea en la existencia de los llamados "principios configuradores de la sociedad limitada", pero entiendo que la Dirección General podría haber resuelto el tema argumentado que nos encontramos ante un aumento de capital por compensación de créditos, que debe ser considerado dinerario (aunque supongo que es mucho pedir que la Dirección General cambie su criterio respecto de los mismos) y consecuentemente en ellos debería nacer el derecho de asunción preferente. Del razonamiento de la resolución, se aprecia claramente como la Dirección General ha pretendido evitar que se utilizara la operación acordeón para excluir al único socio de la sociedad que no tenía créditos para aportar sin darle la oportunidad de que participara en el aumento.

Por último, las menciones al "aumento mixto de capital" merecen una entrada más adelante.


jueves, 2 de enero de 2014

Acción directa del subcontratista y concurso de acreedores: ST del TS de 11 de diciembre de 2013

Ya hemos tratado, en otras ocasiones, algunos aspectos de la denominada "acción directa del contratista", una vez en relación con el crédito documentario [VER ENTRADA] y, en otra ocasión para reflexionar sobre sus aspectos generales [VER ENTRADA]. Hoy traemos a colación la relación que esta acción, amparada en el artículo 1597 del Código Civil, pueda tener en caso de que el demandado esté en concurso de acreedores. La reciente sentencia del TS de 11 de diciembre de 2013 aborda el siguiente supuesto: una empresa (subcontratista) demanda al empresario principal en reclamación de las cantidades adeudadas a ésta por la empresa contratista al amparo del artículo 1597 Cc. La demandada es declarada en concurso de acreedores con anterioridad al ejercicio de la acción directa, si bien con anterioridad si que había sido extrajudicialmente requerida de pago. Si bien, en primera instancia el juzgado condena al empresario principal, la Audiencia Provincial revoca dicho pronunciamiento absolviendo a la demandada. La empresa subcontratista recurre en Casación en único motivo por infracción del artículo 1597 Cc y de los artículo 21 y 45 de la Ley Concursal. La principal cuestión a dilucidar es si el crédito reclamado extrajudicialmente en el con fundamente en la acción directa puede inmobilizar la cantidad reclamada o, si por el hecho de haber sido declarada en concurso la demandada dicho crédito ya está previamente inmobilizado. Señala en Tribunal que existían diversos criterios interpretativos y expone: 
Destaca la sentencia la existencia de opiniones doctrinales enfrentadas sobre los efectos de la declaración de concurso del contratista principal ante la acción directa del art. 1597 del Código Civil : por un lado, se sigue rechazando que la declaración de concurso interfiera en la acción directa cuando ya hubiese sido planteada con anterioridad la reclamación del subcontratista contra el comitente, pero por otro, en los casos de previa declaración del concurso, se abre la posibilidad de imponer limitaciones al ejercicio de esa facultad al margen del proceso concursal, lo que se justifica por el principio de unidad legal, criterio que comparte y, en cuya aplicación, desestima la demanda, al considerar que no resulta viable la acción deducida, ya que la demanda se interpuso con posterioridad a la declaración de concurso: la reclamación extrajudicial efectuada por el subcontratista no fue recepcionada hasta el 22 de septiembre , y si bien el Auto de declaración de concurso se dicta con fecha 23 de septiembre, ocurre que la solicitud de los acreedores fue presentada el 19 de septiembre, debiendo tomarse en consideración el art. 410 LEC , de forma que, una vez admitida a trámite la solicitud y declarado el concurso, los efectos de la litispendencia se extienden al momento de la interposición de aquella solicitud, por lo que carece el requerimiento de capacidad para detraer de la masa activa un crédito que ya está inmovilizado por y para el concurso.
Como señala el Tribunal los efectos del concurso se producen, no desde la fecha de presentación del mismo, sino desde el auto de declaración de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 LC. El recurso de Casación se desestima expresando la Sala: 
La cuestión planteada en la presente litis ya ha sido resuelta por esta Sala, por medio de la STS núm. 322/2013, de 21 de mayo . Se resolvió en el sentido de que la acción del subcontratista contra el dueño de la obra, con base en el art. 1597 Cc , cede a favor de la masa activa del concurso del contratista en el supuesto de que no se haya hecho efectivo antes de la declaración del concurso, y en aquel supuesto, igual que en el presente, se señaló que el requerimiento extrajudicial al dueño de la obra no supone el ejercicio de la acción ( SSTS 657/1997, de 17 de julio y núm. 300/2008, de 8 de mayo ), aunque lleva consigo una exigencia de conducta o abstención hacia el destinatario.
Posteriormente la Sala justifica su decisión en tres motivos, reproduciendo la citada sentencia de 21 de mayo, que principalmente se fundamentan en la prevalencia de la par conditio creditorum sobre el resto de acciones y la afectación ex lege a la masa de concurso de todo bien o derecho del concursado en el momento de la declaración.