viernes, 30 de julio de 2010

"POR SUS FRUTOS LOS CONOCEREIS". En memoria del profesor Aníbal Sánchez Andrés.


Por su frutos los conocereis (Mateo 7. 16-20) ........ .
Estudió en la Universidad de Salamanca. Letrado de la Bolsa de Bilbao; llegó a ser Catedrático de derecho Mercantil y Decano de la Universidad Autónoma de Madrid, gran estudioso del derecho societario y marítimo ; entre sus labores fue consultor internacional y de entidades de crédito; miembro de la Comisión General de Codificación y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de la que llegó a ser Vicepresidente; autor de diversos libros y estudios; toda una vida dedicada el Derecho Mercantil. Hay quienes afirman que fue un digno sucesor de Don Joaquin Garrigues. En el verano de 2006 falleció. Nos dejó su obra y su ejemplo. Este fue el profesor Aníbal Sánchez Andrés.
PD: Foto extraída del curriculum publicado por la Universidad Autónoma de Madrid.

viernes, 23 de julio de 2010

EL PROBLEMÁTICO DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE: una sentencia; un libro

Hemos venido observando, en los últimos años, como la institución del derecho de suscripción preferente - por la cual los accionistas tienen derecho a suscribir el número de acciones proporcionales que se creen en un aumento de capital en proporción a las que ya posean - ha sufrido un gran número de modificaciones. En algunos casos para adaptar la legislación a las necesidades de los mercados secundarios y, en otros casos, para dar cumplimiento a las exigencias de la Comisión Europea. La exclusión de este derecho, el valor mínimo de las acciones a emitir en los aumentos de capital, el plazo para su ejercicio cuando las acciones cotizan en bolsa, su reconocimiento a los titulares de obligaciones convertibles en acciones y otra serie de cuestiones han sido objeto de modificación legales desde el año 1998 hasta la fecha.

Es sin duda, el derecho de sucripción y su correcta regulación, un problema a resolver por nuestro legislador. De la lectura trabajos de reconocidos mercantilistas como el profesor Sánchez Andrés (El derecho de suscripción preferente, Madrid, 1973), entre otros muchos posteriores, se advierte la compleja labor que supone regular correctamente este derecho, conciliando los intereses de accinionistas (en la protección de su cuota en la sociedad) , obligacionistas (en la protección de su intversión) y la propia sociedad (en la colocación de las emisiones de acciones.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en sentencia de 18 de diciembre de 2008, estimó parcialmente un recurso de la Comisión Europea instado contra el Reino de España, por incumplimiento de la Segunda Directiva en Materia de Sociedades, en punto precisamente, a la regulación que contenía nuestra Ley de Sociedades Anónimas del derecho de suscripción preferente.

Una ánálisis detallado de este pronunciamiento judicial de TJCE, así como de la problemática hasta antes de la promulgación de la nueva Ley de Sociedades de Capital ha sido recogido en el libro de Cristina García Grewe "El derecho de suscripción preferente como problema", Civitas, 2010. En él, a su vez, puede encontrarse el texto íntegro de la sentencia.

A LA ESPERA DE LA NUEVA LÍNEA ICO PARA LOS AYUNTAMIENTOS PARA PAGO DE DEUDAS AL SECTOR PRIVADO




El pasado 6 de julio se publicó en el B.O.E. la Ley 15/2010 de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre por la que se establecen medidas contra la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.


Entre otros aspectos relevantes, debe reseñarse que en la disposición adicional cuarta del citado texto se crea una nueva línea de crédito ICO-morosidad Entes Locales. A tenor de la citada disposición:

"El Gobierno en el plazo de 30 días, a través del Instituto de Crédito Oficial, instrumentará una línea de crédito directa, en condiciones preferentes, dirigida a las entidades Locales para facilitar el pago de deudas firmes e impagadas a empresas y autónomos con anterioridad al 30 de abril de 2010.

La línea de crédito se cancelará y satisfará, caso por caso, siempre que no hay sido amortizada con carácter previo, en un plazo concertado con posterioridad a la entrada en vigor de la futura reforma del sistema de financiación de los Entes Locales y será instrumentada con independencia a los recursos provenientes de la PIE y vinculada a las obligaciones reconocidas a los proveedores del sector privado" .

Dejamos a la reflexión de los lectores las conclusiones que puedan extraerse del transcrito precepto, con el compromiso de seguir bien de cerca este nuevo "buen propósito de nuestro legislador". A buen seguro, muchas empresas esperarán con impaciencia la aprobación de esta línea de crédito a los Entes Locales, para ver si pueden defintivamente cobrar aquello que se les debe. Queda pendiente, sin duda, la reforma del sistema de financiación de los Ayuntamientos, otra de las necesarias reformas estructurales que se demandan con urgencia y de la que esperamos se realice con la debida reflexión y previsión.

viernes, 16 de julio de 2010

DATOS SOBRE CREACIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES EN ESPAÑA: una imagen vale más que mil palabras


Este gráfico - cuyos datos han sido tomados de las estadísticas del Registro Mercantil - muestra la evolución de la creación de sociedades mercantiles (anónimas, limitadas y otras) en España. La imagen habla por sí sola.











jueves, 15 de julio de 2010

CASOS Y MATERIALES (1): ASIGNACIÓN GRATUITA DE ACCIONES. "El dividendo flexible de Iberdrola".

Transcurrido unos días desde que Iberdrola, S.A hiciera públicos los resultados de su última ampliación de capital con cargo a reservas, estamos en disposición de hacer unas breves reflexiones sobre la operación que ha supuesto una novedad en la forma de retribución de los accionistas de sociedades cotizadas no financieras. Con fecha 26 de marzo de 2010 la Junta General de Iberdrola acordó llevar a cabo una ampliación de capital, por importe de 1866 millones de euros, con cargo a la cuenta de reservas denominada "Actualizacion RDL 7/1996", mediante la emisión de acciones ordinarias para su asignación a los accionistas y, cuya ejecución, deberá realizarse en una o, como máximo, en dos ocasiones. La primera de estas ampliaciones fue acordada por el Consejo de Administración (en el ejercicio de sus facultades delegadas) el 10 de junio de 2010 (B.O.R.M.E de 11 de junio) por importe de 1048 millones de euros, mediante la emisión de acciones por valor nominal de 0,75 €. En virtud del acuerdo se reconoce un derecho de asignación gratuita a los accionistas de Iberdrola, a razón de 1 acción nueva por cada 26 acciones de las ya fueran titulares. Iberdrola, a su vez, asumía el compromiso de adquirir los derechos de asignación sobre las nuevas acciones (a un precio fijo de 0,191 € por derecho) de aquellos accionistas que no desearan concurrir a la ampliación de capital, y desearan obtener - no acciones nuevas - sino una retribución en metálico (a modo de dividendo). Para obtener este rendimiento los accionistas debían manifestar su voluntad de transmitir a Iberdrola sus derechos de asignación entre el 12 y 23 de junio.

La operación parece haber concluido con éxito, pues el 64% de los accionistas han optado por recibir las acciones nuevas (según informa Iberdrola) renunciando a la transmisión de su derecho de asignación gratuita, mientras que otros accionistas, en cambio, recibirán la retribución de sus derechos de asignación. Este hecho permite distinguir entre aquellos accionistas que apuestan por obtener un resultado a corto plazo de sus inversiones y, aquellos inversores que optan por un incremento de su participación en la compañía. Diversos factores han contribuido, sin lugar a dudas, al éxito de la operación. En primer lugar motivos de orden fiscal pueden haber favorecido que la mayoría de los accionistas hayan querido recibir acciones (hecho que no genera tributación en el presente ejercicio, sólo tributarán si de su futura transmisión de obtiene rendimiento) y no contraprestaciones en metálico por las que deberán tributar como rendimiento de capital mobiliario. En segundo lugar, la flexibilidad ofrecida por Iberdrola, sin duda, puede haber generado cierto grado de confianza en el invesor y haber influido en su decisión de obtener más títulos de la compañía (a excepción de aquellos que necesitaran liquidez). En tercer lugar, el automatismo previsto en el acuerdo de ampliación, en virtud del cual, si el accionista no manifestaban su voluntad de transmitir sus derechos de asignación en el plazo establecido, se les asignarían directamente las acciones, también puede haber influido en aquellos grupos de pequeños accionistas minoritarios, que pueden haberse mostrado indiferentes ante la operación.
Desde la óptica estrictamente mercantil, resulta de gran interés el análisis de los acuerdos de la Junta de Accionistas y del Consejo de Administración, que han posibilitado esta novedosa operación. El punto esencial a estudiar, a nuestro juicio, se centre en dilucidar si en este tipo de operaciones se han garantizado debidamente los derechos de los accionistas, o si por el contrario, ha existido alguna presión sobre el accionista para concurrir al aumento. En primer lugar, en nuestra opinión hay que reseñar, que la operación que nos ocupa parece, no sólo respeta debidamente los derechos de los accionistas, sino ofrece a los mismos la posibilidad de decidir si adquirir nuevas acciones, o recibir rendimiento de las mismas dejando un amplio margen de libertad. Lamentablemente, algunas compañías utilizaron los aumentos de capital con cargo a reservas (distribución de acciones gratuitas con cargo a reservas entre los accionistas) condicionandolos a que suscriban otro tramo de acciones no gratuitas mediante desembolso, en una modalidad aumento de capital (en parte gratuito y en parte oneroso) denominado doctrinalmente aumento mixto, que en algunas ocasiones y, bajo determinadas circunstancias, podían ser gravemente atentatorios de los derechos de los socios por el condicionamiento al que se veían sometidos en su decisión. En segundo lugar, cobra especial importancia, y resulta novedoso, la inclusión en el acuerdo de aumento del compromiso "por parte de la compañía de adquirir los derechos de asignación gratuita (a precio fijo)" de aquellos accionistas que no desearan nuevas acciones. Esta fórmula permite obtener un rendimiento por sus derechos de asignación, sin perjuicio de la facultad del accionista de transmitirlos a personas disitintas si así obtiene un mayor rendimiento, lo que refuerza todavía más las garantías de los accionistas.
Para concluir una última mención: un número elevado de sociedadades, ante la grave crisis que afecta a nuestro país, están optando por restringir la política de reparto de dividendos en favor de al capitalización de las compañías (mediante la transformación de reservas a través de aumentos de capital), circunstancia, que buen seguro, nos llevará a volver a reflexionar sobre estas materias más adelante.


MATERIALES SOBRE ASIGNACIÓN GRATUITA



UN LIBRO QUE RECOMIENDO : La Participación de los Socios en los Aumentos Nominales de Capital, de PILAR MARTÍN ARESTI, Thomson-Aranzadi, 2006.

UNA SENTENCIA SOBRE ASIGNACIÓN : Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006 [RJ 2006, 6649].

miércoles, 14 de julio de 2010

REESTRUCTURACIÓN DEL SISTEMA FINANCIERO (II): El polémico Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio

Ha sido publicado en el B-O.E de 13 de julio de 2010 el Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorro. El texto no ha dejado indiferente a nadie; por un lado, en relación a los órganos de gobierno de la Cajas, hay quienes piensan que este Real Decreto-Ley "no cambia practicamente nada" (al respecto el profesor ALFARO), con la salvedad del reconocimiento de determinados derechos a los titulares de las cuotas participativas (así véase nueva redacción del artículo 7.4 de la Ley 13/1985); y por otro lado, hay quienes muestran su total disconformidad como muestra la reacción de determinados sindicatos (según informa Expansión) que han instado, ante el Tribunal Supremo, la solicitud de que el Decreto-ley no entre en vigor, sobre la base de que estas medidas suponen el inicio del camino hacia la privatización de las Cajas. Lo que indiscutible - en eso parecen coindir todos - es que la reforma ha sido llevada a cabo, una vez más, con gran precipitación.

La necesidad de adoptar medidas no justifica las constantes y precipitadas reformas legislativas que, lamentablemente, se están llevando a cabo en los últimos tiempos. No se están elaborando instituciones juridicas de forma adecuada: observese como están siendo reformadas figuras como los Sistemas Institucionales de Protección, sin la debida reflexión (el artículo 8 de la Ley 13/1995, ha sido reformado dos veces en menos de tres meses). Se está utilizando la figura del Real Decreto-Ley, justificándolo por razones de urgencia, pero omitiendo el debate politico, la reflexión de los expertos y la opinión de los sectores afectados.
Concecuencias : imprecisiones técnicas, reformas sin profundidad, reajustes de normas recientes .....

No vamos por buen camino.

martes, 13 de julio de 2010

PUBLICADA LA MODIFICACIÓN DE LA LEY DE AUDITORIA DE CUENTAS

El pasado 1 de julio se publicó en el B.O.E la Ley 12/2010, de 30 de junio, por la que se modifica la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoria de Cuentas, Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, para su adaptación a la normativa comunitaria.
El texto esta disponible en la página del B.O.E: modif.ley.auditoria


El principal motivo de la reforma, como se expone en su preámbulo, es la adaptación de la normativa española a la Directiva 2006/46/CE que deroga la directiva 84/253/CEE que se incorporó a nuestro derecho mediante la Ley 19/1988 de 12 de julio, de Auditoria de Cuentas.


La entrada en vigor de esta reforma se ha producido el 2 de julio, es decir, al día siguiente de su plublicación (disposición final sexta).

lunes, 12 de julio de 2010

REESTRUCTURACIÓN DEL SISTEMA FINANCIERO (I): BREVE APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE "FUSIÓN FRÍA"

Resulta hoy casi ineludible para cualquier profesional, tener presente que el sistema financiero español, como consecuencia de la crisis económica que está sufriendo nuestro país, está experimentando una profunda reestructuración que, en mayor o menor medida, incide y afecta de forma directa, no sólo a los profesionales del sector bancario, sino a todo el ámbito empresarial. Primero los problemas de liquidez y, posteriormente los problemas de solvencia, han tenido como consecuencia la reacción de nuestro legislador -algo precipitada - que, entre otras medidas, se ha visto obligado a adoptar directrices de reestructuración, especialmente en las Cajas de Ahorro.
Queda pendiente, como se ha manifestado desde el propio Banco de España, la profunda reforma del régimen jurídico de las Cajas de Ahorro. Se ha tratado en definitiva, hasta el momento, de adoptar medidas para acometer la necesaria reestructuración financiera. Al parecer, se está postergando para un momento posterior, lo que será la verdadera reforma estructural de las Cajas de Ahorro. No obstante, cabe significar que ayer se publicó en el B.O.E. (de 13 de julio de 2010), el Real Decreto 11/2010, sobre órganos de Gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorro, norma que, a nuestro modo de ver, no puede ser considerada la verdadera reforma que demandan las Cajas, pues no acomete la problemática de la estructura orgánica de estos entes, ni de su vinculación al Poder Político, ni otros tantos problemas, de los cuales se demanda un verdadero cambio.

Sin embargo, ha sido necesario acudir a instituciones jurídicas - reguladas de forma algo precipitada y provisional - para poder afrontar esta primera tarea financiera y, en este sentido, se habla hoy de la denominada "Fusion Fría", concepto que por ser estrictamente financiero, escapa al conocimiento de muchos juristas. Conviene pues, aclarar de forma sucinta , lo que debe entederse por fusión fría y cúal es su concepto jurídico equivalente reconocido en nuestra legislación, es decir, el "Sistema Institucional de Protección" (en adelante SIP). La letra d) del artículo 8 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros (en su redacción dada por el artículo 25 del Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo y por el Real Decreto-ley de 9 de julio de 2010, de órganos de Gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorro), regula el régimen jurídico de los Sistemas Institucionales de Protección, a efectos de su consideración como grupos consolidados de entidades de crédito . Es precisamente este precepto, del cual debe partirse para definir que es el SIP y las características que pressenta.

El SIP es, ante todo, un acuerdo contractual de varias entidades de crédito, cuyo objetivo es que se considere a los integrantes del mismo, como un grupo a efectos de consolidación de sus estados financieros por verse dotado de una unidad de dirección y cumplir unos requisitos establecidos en la Ley. La letra d) del artículo 8 establece hasta 6 subepígrafes que contienen los requisitos que debe cumplir un SIP y que resumimos en cuatro puntos : 1.- en la existencia de una entidad central (una de las entidades del grupo o una entidad creada al efecto) que determine con caracter vinculante las políticas y estrategias de negocio; 2.- en la existencia en el acuerdo un compromiso mutuo de solvencia y liquidez que alcance, como mínimo el 40 % de los recursos propios computables y pongan en común al menos un 40% de sus resultados; 3.- que exista un compromiso de permanencia de las entiedades de, al menos, diez años, con obligación de preavisar con dos años de antelación su voluntad de salir del grupo; 4.- que, a jucio del Banco de España, se cumpla la normativa sobre recursos propios de las entidades financieras para asignar una ponderación de riesgo del 0% a las exposiciones que tengan entre sí los miembros del SIP. Las entidades integrantes mantienen su personalidad jurídica

De los doce procesos de integración de Cajas de Ahorro supervisados por el Banco de España, cinco lo han sido mediante SIP (3 de ellos con ayudas del FROB, 1 sin ayudas y 1 pendiente de aprobación en el momento de escribir estas líneas). Los restantes procesos, se llevan a cabo mediante fusión en sentido estricto. El detalle de todas estas operaciones puede verse ampliamente en la Nota Informativa del Banco de España (situación a 29 de junio de 2010) sobre Reestructuración de Cajas de Ahorro : nota_inf_29junio.

La entrada de esta nueva institución (SIP) en nuestro ordenamiento, plantea la incertidumbre de si será igual de eficiente que las fusiones tradicionales, cuestión que sólo el tiempo podrá resolver. También algunas cuestiones jurídicas y fiscales se plantearán en un futuro inmediato, dada la escasa regulación de los SIP, lo que, en palabras de ALONSO UREBA (en entrevista publicada por "Cinco Días" de 29 de junio): "crean un elemento de inseguridad desde el punto de vista del derecho, que resulta también muy importante para los mercados". Por esta razón, que parece prematuro aventurar una opinión al respecto.

PUBLICADA LA NUEVA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL

El pasado 3 de julio se publicó en el B.O.E. el RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, dando cumplimiento así a la disposición final Séptima de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que habilitaba al Gobierno para que en un plazo de 12 meses desde la promulgación del citado texto legal, publicara bajo el título "Ley de Sociedades de Capital", un texto refundido de la previsiones relativas a derecho societario, hasta ahora contenidas en el Código de Comercio de 1885, en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 y en el Título X de la Ley del Mercado de Valores de 1998. Este nuevo texto legislativo que entrará en vigor el próximo 1 de septiembre (a excepción del artículo 515 que lo hará el 1 de julio de 2011), deberá leerse con detenimiento para comprobar si es una mera refundición de la legislación existente, o si se han introducido algunos cambios en la regulación sustantiva. Con este texto, nuestro legislador une en un cuerpo legal la regulación sustantiva más relevante de las sociedades mercantiles capitalistas (anónima, limitada y comanditaria por acciones), a modo de texto unificado de derechos societario, tal y como ocurre en otros ordenamientos como el portugués (Código de Sociedades Comerciales, de 2 de septiembre de 1986) o el italiano (cuya regulación societaria se encuentra en el Código Civil), evitando así la dispersión legislativa en diversos textos legales de derecho societario.