jueves, 22 de diciembre de 2011

Comentando la LSC (28): La acción social de responsabilidad a propósito de la ST del TS de 17 de noviembre de 2011 (el caso MAZDA)

El derogado artículo 138 LSA cuyo contenido se encuentra en el vigente artículo 238 TRLSC prevé la denominada acción social de responsabilidad que la sociedad puede ejercitar frente a su adminsitradores, (precepto que debe interpretarse conjuntamente con el artículo 236 TRLSC). El precpeto establece que:

Artículo 238. Acción social de responsabilidad.
1. La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordina-ria para la adopción de este acuerdo.
2. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social.
3. El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados.
4. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de res-ponsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada.

Mientras escrito el presente post, observo como dos autorizados blogs ya se han ocupado de comentar la interesantísima sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2011 [VER TEXTO] que ha enjuiciado un supuesto de acción social de responsabilidad entablada, por una sociedad contra tres de sus  Consejeros (disitribuidora de automóviles en España Mazda Motor España, S.A) . Este promunciamiento, a mi juico, es una buena ocasión para analizar tres temas importantes: el deber de fidelidad de los administradores [véase ALFARO y Mercantilista sin ánimo de lucro] en la sociedad anónima, la virtualidad de los denominados "pactos parasociales", y en último lugar los presupuestos para el ejercicio de la acción social de responsabilidad. De este último aspecto nos vamos a ocupar en la presente entrada, sin perjuicio (a futuro) de volver sobre los otros dos aspectos en futuras entradas, bien analizados en los blogs precitados.  El supuesto de hecho, puede resumirse del siguiente modo:

Las sociedades Mazda Motor España, S.A (distribuidor en España) . y Mazda Corporation (fabricante de los vehículos) mantenían relaciones comerciales, en virtud de las cuales, la primera distribuía los vehículos de la fabricados por la segunda en España. , y ello sobre la base de un contrato de distribución celebrado entre ambas sociedades en 1991.  Las dos sociedades llegaron a un acuerdo denominado de "participación empresarial" por el cual el fabricante adquiría una pequeña participación (minoritaria) en la sociedad y se comprometía a adquirir más participaciones en la misma, consecuencia de futuras ampliaciones de capital, a cambio de la introducción en el Consejo de Administración del distribuidor (Mazda España) de tres consejeros. Este proceso de integración se fue produciendo hasta 1996, año en el que empezaron las discrepacias entre ambas sociedades, y, presuntamente, los tres consejeros que había designado el fabricante en el Consejo de la distribuidora comenzaron a realizar actos, tales, como sugerir la retirada de las cartas de confort (o patrocionio) que tenía otorgadas la fabricante a favor de la distribuidora, filtraciones a la prensa de la extinción de determinados contratos y haber obstaculizado las operaciones de compra, y todo con el fin de disminuir el valor de la sociedad distribuidora y sin haberse abstenido de los acuerdos ni puesto de manifiesto una situación de conflicto de intereses. Las sociedad demanda a los adminsitradores por comportamiento desleal y contrario a los deberes de fidelidad (antiguo artículo 127 LSA). Los administradores son absueltos en las tres instancias, pese a que los jueces reconocen el comportamiento desleal, afirman que los daños sufridos por la distribuidora no son consecuencia de los actos realizados por los administradores.

LA ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD (ARTICULO 238 LSC) Y SUS PRESUPUESTOS (ARTÍCULO 236) :

Al margen de los requisitos subjetivos de legitimación (la sociedad es la legitimada para ejercitar esta acción pevio acuerdo de la Junta  General) sin que este asunto sea necesario que conste en el orden del día, y de legitimación pasiva que corresponde a los adminsitradores, procede analizar brevemente los requisitos objetivos presvistos en el artículos 236 TRLSC. Estos tienen su fundamento en los principios generales de responsabilidad extracontractual cuya base es el acto culposo (consagrados en el artículo 1902 Cc), que como tiene consagrado nuestra jurisprudencia esencialmente son tres, y en concreto para este supuesto:

1.- Actos contrarios a las leyes o estatutos incumpliendo los deberes que le son inherentes que perjudiquen a la sociedad .- En este caso, el comportamiento desleal consiste en realizar conductas contrarias a los deberes de lealtad y consiguientemente incumplir su obligación de fidelidad con la sociedad infringiendo el derogado artículo 127 LSA.
2.- Daño.- No queda clara en la sentencia el daño producido, pero se deduce que fue la dismunución del valor de las acciones de la distribuidora (Mazda España) , así como la ruptura de relaciones comerciales y retirada de cargas de patrocinio. 
3.- Nexo Causal.- El tribunal expresa literalmente que :
Resulta evidente que a los demandados no se les puede imputar consecuencias de no haber comunicado al consejo de administración la realidad del conflicto, ya que el mismo era conocido por los miembros de dicho órgano, como resultado directo del acuerdo de participación accionarial [...] Sin embargo, el repetido acuerdo entre las dos sociedades no justificó que los demandados no se abstuvieran cuando, según lo expuesto, debían haberlo hecho, ya que sobre la libertad de pacto prevalecen las exigencias de transparencia e información que reclama la protección del mercado y de los terceros ante la realidad de un centro de imputación de consecuencias jurídicas – en el caso, la sociedad recurrente – que opera sin comprometer, más que limitadamente, el patrimonio de los socios”.
Como consecuencia de ello, no concurre, a juicio del Tribunal el tercero de los requisitos exigidos para la existencia de responsabilidad: el nexo causal. Los daños (que consistieron, al parecer, en la propia desaparición de la actividad de la distribuidora) fueron consecuencia del desistimiendo de un contrato instado por el fabricante y no de la actitud o actos de los consejeros.  Ciertamente,  parece una sentencia formalmente correcta, pero no podemos quedarnos satisfechos por el hecho de que los comportamientos desleales queden impunes, quizá por concurrencia de culpas (de la sociedad perjudicada que era conocedora de la situación desde el incio y la consintió, permitiendo el acceso de consejeros designados por el fabricante, con todo lo que ello implica, y surgiendo un claro conflicto de itnereses). Aunque, ciertamente, ni siquiera los actos autorizados por la Junta General eximen de responsabilidad a los administradores (art. 236.2 TRLSC).

martes, 20 de diciembre de 2011

CASOS Y MATERIALES (17): Actos de imitación en materia de competencia, el caso L´OREAL; ST del TS de 16 de novembre de 2011.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2011 [VER TEXTO]  ha tratado la controversia surgida por el grupo L´Oreal y la sociedad Coty Astor S.A, y que tiene por objeto principal enjuiciar si la conduca de ésta última sociedad realizó actos de competencia desleal (concretamente actos de imitación, previstos en el artículo 11 de la LCD) en la creación y comercialización de siete productos de cosmética similares a los comercializados por las dos primeras sociedades. La doctrina contenida en esta sentencia se circuncribe al análisis de los prespuetos que deben concurrir para que un acto de imitaicón sea considerado desleal de conformidada con lo exigido por el artículo 11 LSD. Dicho precepto establece que:


1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley.
2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.
La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.
3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado.

De la doctrina que contiene la sentencia debemos extraer los aspectos, a nuestro juicío, más relevantes:

En primer lugar, quedan fuera del ámbito del artículo 11 LCD la imitación en las "formas de presentación de lso productos", materia que, en todo caso, podría eventualmente suponer un acto de confusión (de los previstos en el artículo 6 LCD), pero el demandante no ejercitó esa acción sino la del artículo 11 y 5 LSC, razón por la cual no puede ser objeto de este procedimiento, citando sentencias del TS que amparan esta doctrina.

En segundo lugar, la imitación de iniciativas empresariales es lícita (o libre como dice la ley), como establece la norma, pero será un acto de competencia desleal, cuando concurran los requisitos del número 2 del precitado artículo 11. El hecho de concurra una "·singularidad competitiva" o "peculiariedad concurrrencial" del producto, es una faculta del juzgados de instancia. Es decir, el riesgo de asociación es un hecho que debe probarse ante el juez. En relación al segundo requisito  (aprovechamiento del esfuerzo ajeno), a su vez, debe también ser probado, y no valen las meras afirmaciones de la recurrente.

En tercer lugar, no cabe acudir a la cláusula general prevista en el artículo 5 LCD, porque esta disposición no puede ser utilizada para combatir conductas que estén tipificadas en otros preceptos de la Ley (como sería en este caso el incovado artículo 11, y el no invocado artículo 6 LCD).

sábado, 17 de diciembre de 2011

La base de datos CENDOJ ha vuelto a incluir un breve resumen de la sentencias en la reseña.

Hace unos meses, la base de datos de jurisprudencia del Consejo General del Poder Judicial (CENDOJ) dejó de incluir en las reseñas de las sentencias un breve resumen sobre el contenido de las mismas, como hacía antaño, circunstancia que obligaba a tener que leer, aunque fuera de forma superficial, cada una de las sentencia para poder ver si el contenido de las mismas era de interés del lector. Este "lapsus" que algunos, y con toda la razón, criticaron [Véase Mercantilista sin ánimo de lucro] ya se ha visto subsanado, lo que facillita, de nuevo, la localización de aquellas resoluciones que resulten de más interés para el lector.

Los actuales estudios de Derecho y la práctica de la asesoría y de la abogacía.

No me resisto a hacer unos breves comentarios tras haber leido con detenimiento dos valiosas entradas en dos de mis blogs favoritos,  concretamente los de los profesores SANCHEZ-CALERO y ALFARO, que reflexionan sobre la distancia que puede existir entre los estudios que se imparten en las facultades de Derecho y la realidad en la práctica de la asesoría jurídica y de la abogacía, todo ello como consecuencia de los último cambios que se están experimentando en los planes de estudios. Mi humilde experiencia se limita a once años de asesería y ejercicio, y dos años de docencia universitaria, tiempo ciertamente corto para opinar con autoridad, pero suficiente para poder observar algunos aspectos que entiendo son de interés.
Lo primero que quiero apuntar, es que guardo un gran recuerdo de los profesores universitarios que se dedicaban exclusivamente a la docencia, es decir, no por no ejercer una profesión al margen de la universitaria me aportaron más conocimientos que otros profesores (asociados), algunos de los cuales siento verdadera admiración. No por ello dejo de valorar que los profesores que compatibilizan el ejercicio de alguna profesión jurídica con la docencia me aportaron conocimientos muy valiosos, pero lo que tengo claro es que la mentalidad del estudiante no está preparada, en muchas ocasiones, para recibir conocimientos prácticos si no ha asimilado previamente los fundamentos teorícos. Y ciertamente, a nivel personal - y se dicho con la debida humildad -  el tener los estudios de doctorado me han enriquecido como profesional práctico, y al revés, el desarrollar la profesión de la abogacía a buen seguro han enriquecido mi labor docente. Creo que hay que buscar el equilibrio entre ambas facetas, la práctica y la profesional.
Pero hay un punto sobre el que cabe reflexionar seriamente: no todos los estudiantes de Derecho son iguales y están llamados a la misma labor. Ciertas profesiones que requieren conocimientos jurídicos, pero que al fin y al cabo son mecánicas, requieren evidentemente una formación práctica. No obstante, otras profesiones requieren un "trabajo intelectual", de reflexión, de critica y de debate sobre la ciencia jurídica. Sin embargo, todos los estudiantes de derecho reciben la misma formación y no todos están llamados a la misma labor. Los profesores de Derecho saben a lo que me refiero. Encontramos actualmente en las aulas estudiantes que no tienen el hábito de leer, ni de reflexionar dogmaticamente sobre las ideas,  y les exigimos que memoricen largos manuales: el resultado es evidente. Por ello soy de los que piensan que los estudios jurídicos deberían tener, al menos dos niveles (lo que antiguamente eran las diplimaturas y las licenciaturas); un primer nivel que enseñara los fundamentos básicos jurídicos aplicados a determindas profesiones de gestión (en la que prevalece la experiencia y la práctica), y un segundo nivel para aquellos estudiantes que están llamados a desarrollar, además, un trabajo intelectual en la ciencia jurídica basada en la argumetnación, y todo ello la margen de los estudios de doctorado que supondrían un tercer nivel. Y la pregunta es ¿cumple Bolonia con este objetivo?
En relación al nivel académico de las Universidades, estoy de acuerdo que mucho tiene que ver el nivel de los docentes y los procesos de selección de los mismos (como afirma el profesor Alfaro), pero no hay que olvidar que también es esencial el nivel académico con el que llegan los alumnos a la Universidad. Poco puede hacer un docente con alumnos desmotivados (que piensan sólo en aprobar) que no tienen el hábito de leer, de pensar, en fin de desarrollar una mínima labor intelectual. El problema no es solo de la Universidad. Piénsese en las grandes Univeridades Americanas de primer nivel, en la cuales solo se aceptan alumnos de primer nivel, circunstancia que eleva el prestigio de la Universidad.
Los nuevos planes de estudio enfocados esencialmente a la práctica, discriminan parcialmente algunas materias que cumplían la función de desarrollar la capacidad de pensar y argumentar, rebajando los estudios de cuatro a cinco años en perjucio de algunas materias imporantes, a mi juicio. Terminaré estas breves reflexiones recomendando la lectura, para aquellos que quieran hacer de sus estudios de Derecho algo más que un oficio, del libro del profesor Jean Guitton "El trabajo intelectual", libro escrito hace más de cincuenta años pero que ha servido a millares de estudiosos para desarrollar su labor intelectual en los diversos ámbitos de las ciencias.

miércoles, 14 de diciembre de 2011

Más jurisprudencia sobre diferencias entre el contrato de agencia inmobiliaria y el contrato de mediación inmobiliaria.

Ya hace unos meses (en febrero), tuvimos ocasión de referirnos a la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011 [VER ANTERIOR ENTRADA] que marcaba las diferencias entre el contrato de agencia y de mediación en materia inmobiliaria, y cabe recordar, que la diferencia esencial señalada por la jurisprudencia era la "estabilidad de la relación" para poder calificar estos contratos como de agencia (y a los que en consecuencia les sería de aplicacion la Ley del Contrato de Agencia) y no de mediación; y viceversa, en caso de que las relaciones fueran esporádicas (aunque fueran varias) deberían ser calificadas como de comisión o corretaje. Pues bien, de nuevo nuestro más alto Tribunal vuelve a pronunciarse sobre la materia, esta vez en la sentencia de 9 de noviembre de 2011[ VER TEXTO]
El supuesto de hecho de la resolución citada puede resumirse del siguiente modo: una promotora (ANARA) otorgar contrato de "agencia para venta en exclusiva" de una promoción immobiliaria con una agencia (OLE) por el cual, la agencia mediante la firma de contratos de reserva tomaría dinero en depósito de los futuros cientes, devengándose las comisiones cuando se firmaran los contratos de compraventa. La promotora unilateralmente decide finalmente no construir la promoción, y la agencia le demanda exigiendo las comisiones sobre la base de que los documentos "de reserva" (firmados exclusivamente por la agencia y los clientes) son verdaderos contratos de compraventa que al contener las partes el objeto y el precio. Las tres instancias judiciales han desestimado la pretensión.
Varios aspectos, a nuestro juicio deben ser comentados. En primer lugar, en relación a la existencia o no de contratos de compraventa (art. 1450 Cc) existe un punto débil en el argumentario del demandante, y es que los documentos de reserva, si bien contenían el objeto y el precio no estaban firmados por el promotor. En segundo lugar, en relación a la calificación del contrato entre promotor e inmobiliaria como de agencia o corretaje, coinciden los órganos judiciales en que, sobre la tesis de la ya mencionada sentencia de 10 de enero de 2011, no existía una relación de estabilidad que permita calificar el contrato como de agencia, era un encargo exclusivo para la venta de una única promoción, razón por la cual nos encontraríamos, según la sentencia, ante un contrato de mediación o corretaje yo personalmente pienso, (al igual que el profesor ALFARO) que se trataría, en todo caso de un contrato de comisión, y no de mediación (el mediador actúa en interés de ambas partes y el comisionsita en interés de su comitente). Pero, en tercer y último lugar, lo realmente trascendente, es que, a nuestro entender, el planteamiento procesal de la reclamación de "mediador" es incorrecto, debiera en todo caso, con independencia de la calificación del contrato haber planteado una reclamación por daños y perjuicios (artículo 1101 Cc y 1256 Cc) derivados de un incumplimiento contractual de promover el edificio, pudiendo haber acreditado el lucro cesante y el daño emergente mediante los documentos de reserva que en su día se convertirían en contratos de compraventa con derecho a comisión.
Desde la perspectiva práctica, los que hemos tenido ocasión de trabajar en este ámbito, no debemos olvidar la trascendencia que supone el pacto en el cual se establezca el "momento" en el que se devenga la comisión y el régimen jurídico aplicable.  

lunes, 12 de diciembre de 2011

CASOS Y MATERIALES (16): ¿Cuándo existe obligación de suscribir seguro decenal en la promoción de viviendas unifamiliares?; Res DGRN de 26 de agosto de 2011.

Como es sabido, por imperativo del artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), el promotor de viviendas viene obligado a suscribir la correspondiente póliza de seguro (denominada en la práctica seguro decenal) que dé cobertura a los vivios estructurales que pueda sufrir la edificación durante los dieza años siguientes al otorgamiento del acta de entrega del edificio entre constructor y promotor. La suscripción de la póliza de este seguro, junto con la acreditación del pago de la correspondiente prima, deben ser acreditadas en el momento de otorgar el acta notarial de terminación de obra. Sin embargo, en los último años se ha venido pronunciando la DGRN en diversas ocasiones sobre la obligatoriedad, o no,  de suscribir este seguro en el caso de que se trate de viviendas unifamiliares promovidas para uso propio, y ello como consecuencia de la modificación que la Ley de Ordenación de la Edificación sufrió por la Ley 53/2002, que añadió una excepción a los supuestos obligatorios previstos por el artículo 19 de la LOE. La Resolución de la DGRN de 26 de agosto de 2011 [VER TEXTO] pretende compendiar y aclarar los requisitos objetivos y subjetivos que deben concurrir para que pueda exonerarse al promotor de suscribir la mencionada póliza del seguro decenal.

MARCO LEGAL DEL SUPUESTO DE VIVIENDAS UNIFAMILIARES AUTOPROMOVIDAS (PARA USO PROPIO):
Disposición Adicional Segunda (párrafo segundo) de la LOE:
No obstante, esta garantía no será exigible en el supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio. Sin embargo, en el caso de producirse la transmisión inter vivos dentro del plazo previsto en la letra a, del artículo 17.1 el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía a que se refiere el apartado anterior por el tiempo que reste para completar los diez años. A estos efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de transmisión inter vivos sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma.


REQUISITOS SUBJETIVOS: El concepto de autorpomotror individual.
El autopromotor individual, es aquella persona que promueve una vivienda con el fin de servirle para "uso propio". Además  expresa la DGRN que:


Esta circunstancia, a efectos de su acreditaicón,  debe hacerse constar en la declaración de obra nueva y en el acta de terminación de obra.

REQUISITOS OBJETIVOS:
Debe tratarse de una única vivienda, unifamiliar y que se distine al uso del promotor.
Expresa la DGRN que:
(...) exige la concurrencia de los siguientes extremos a efectos de excluir la necesidad de constituir el seguro decenal en el momento de declarar la obra nueva: 1.º que se trata no sólo de vivienda, cuyo concepto se determina por el uso a que se destina (cfr. Resolución de 24 de mayo de 2001), sino que esta vivienda sea «unifamiliar»; 2.º que la vivienda se destina a «uso propio»; y 3.º que se trata de «una única» vivienda (vid. sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de junio de 2009).

Por lo que respecta al concepto de «vivienda destinada a uso propio», se entiende toda aquella que tienda a este uso por parte del autopromotor y que no pretenda estar destinada originariamente a posterior enajenación, entrega o cesión a terceros por cualquier título (cfr. artículo 9 de la ley). Dentro de este concepto de terceros deben comprenderse, como se ha indicado, tanto los titulares del pleno dominio de la finca, como los de cualquier derecho real de uso y disfrute sobre la misma, así como a los arrendatarios. El concepto de uso propio debe ser excluyente de otras titularidades de disfrute sobre el mismo bien coetáneas a las del autopromotor.

Por otro lado, aun cuando este uso propio, por lo general, será un hecho futuro con relación al momento de la declaración de la obra nueva –aunque podrá no serlo en caso de que exista cierto lapso de tiempo entre la fecha de finalización de la obra y la de la declaración de la obra nueva–, puede entenderse cumplido el requisito de su acreditación con la manifestación del promotor en tal sentido, siempre que no quede desvirtuada por ningún otro elemento documental (como, por ejemplo, en el caso citado por la Resolución de 9 de mayo de 2007 de aportarse una licencia municipal de obras que no lo sea para una vivienda unifamiliar). Ahora bien resulta necesario evitar la aplicación de la excepción más allá del estricto ámbito para el que la ha habilitado la ley, pues su aplicación extensiva a otros supuestos supone desnaturalizar la garantía fijada por la ley en beneficio de usuarios y terceros, a través del control notarial y registral, al sustituirla por la mera manifestación del declarante de la obra nueva.


(...) es doctrina reiterada de esta Dirección General de los Registros y del Notariado que el concepto de autopromotor individual no debe ser objeto de interpretaciones rigoristas o restrictivas, sino que ha de interpretarse de forma amplia. Así lo destacan, entre otras, las Resoluciones de 5 de abril de 2005 y de 9 de julio de 2003, que admiten comprender en tal concepto legal tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas, dado que en última instancia estas son una sola entidad, esto es, son individuales siguiendo un criterio numérico. En esta línea interpretativa, la Resolución Circular reseñada afirmó la inclusión dentro del mismo de la comúnmente llamada «comunidad valenciana» para la construcción de edificios si bien únicamente cuando las circunstancias arquitectónicas de la promoción de viviendas así lo permitan, y respecto de cada uno de los promotores que se asocien en cuanto a su propia vivienda unifamiliar para cuya construcción se han constituido en comunidad. En suma, el concepto de autopromotor individual ha de interpretarse en contraposición al promotor colectivo que contempla la propia ley.

martes, 6 de diciembre de 2011

CASOS Y MATERIALES (15): El otorgamiento del poder de representación (requisitos) y el ejercicio unilateral de facultades. Res de la DGRN de 19 de julio de 2011

La reciente Resolución de la DGRN de 19 de julio de 2011 (BOE el 28 de noviembre) [VER TEXTO]  ha tratado la cuestión, entre otras, de los requisitos que deben concurrir en el otorgamiento de poderes, rechazando un recurso de una sociedad a la cual se le habían conferido unas facultades para otorgar unas escrituras de adjudicación de bienes, que a su vez eran consecuencia de una reducción de capital social mediante la compra por la propia sociedad de las participaciones sociales (con el fin de ser inmediatamente amortizadas).
El supuesto de hecho puede resumirse del siguiente modo: una sociedad acuerda una reducción de capital, en el año 2006, por la cual reduciría su capital en un 46,5 % "comprando" la propia sociedad las participaciones sociales a cuatro de sus seis socios, renunciando los demás a sus derechos estatutarios de adquisición preferente y debiendo percibir los socios en contraprestación unas parcelas resultantes de un proyecto de reparcelación, no aprobado defintivamente, a fecha del acuerdo social. En el acuerdo, además se prevé, que dicha cesión de terrenos quedará aplazada hasta la aprobación definitiva del Proyecto, poniendo la sociedad en el plazo máximo de 15 días desde al aprobación del citado proyecto el suelo a disposición de los socios compradores, quedando, a su vez facultados los socios compradores para proceder ellos mismos al otorgamiento de la escritura de adjudicación aunque con ello puedieran incurrir en autocontratación. Por último, la propia sociedad propietaria de los suelos cuando se presentó la escritura a Registro presentó una instancia privada alegando que la facultad en su día otorgada a los socioa había sido revocada.
En el aspecto estrictamente civil, me llama la atención que la operación se calificara como de compraventa de participaciones, cuando en realdiad stricto sensu se trata de una permuta de participaciones por suelo (art. 1538 Cc y siguientes), que si bien se trata e un contrato muy próximo a la compraventa puede presentar algunas diferencias. Dejando la margen esta cuestión estrictamente trangencial, como muy bien indica la Resolución,  la aprobación defintiva de Proyecto de Reparcelación (Documentos integrante de un Programa de Actuación Urbanísitica) no es un mero aplazamiento, sino una "condición" (de las previstas en el artículo 1113 Cc, a mi juicio).
Las conclusiones o doctrina que podemos extraer de esta resolución son las siguientes, y que debemos tener muy presentes en el otorgamiento de poderes son:

1.- Los poderes deben otorgarse en "escritura pública" para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 1280.5 Cc, no bastando que el Acta de la Junta se protocolice en una merca Acta notarial, como sucedió en el procedimiento analizado.

2.- En el otorgamiento de poderes a favor de diversas personas debe especificarse cómo se deben ejercitar las facultades, es decir, si son facultades solidarias o mancomunadas. En el caso analizado, como dice la DGRN, ciertametne este extremo es oscuro.

3.- Las facultades (salvo los apoderamiento generales) deben estar perfectamente delimitadas, y máxime cuando afectan a derechos dominicales de terceros.

4.- El notario debe realizar el juicio de capacidad y suficiencia, sin perjuicio de ulterior revisión del Registrador sobre la base del artículo 98 de la Ley 21/2001 pudiendo el Registrador disentir del juicio realizado por el notario.

Cuestiones, todas ellas, entre otras, a tener en consideración a la hora de elborar un poder de representanción.

domingo, 4 de diciembre de 2011

Comentando la LSC (27) La transmisión del derecho de preferencia en la SA ( Caso Urbem), a propósito de la ST del TS de 17 de octubre de 2011

La nota de la "transmisibilidad" del derecho de preferencia que nace de los aumentos de capital en las sociedades anónimas (nos referimos a las no cotizadas), ha sido reconocida trandicionalmente por toda la doctrina, no sólo la española (en especial el profesor Sánchez Andrés)  sino también la comparada (en este sentido pueden verse las obras clásicas de  Miccio y Nobili en relación a Italia, Bernicken en Alemania, Jauffret en Francia o Ventura y Albuquerque en Portugal), y sobre todo de aquellos ordenamientos continentales como el alemán, el portugués o el italiano, y por supuesto el español. Sin remontarnos, en exceso, a precedentes históricos o de derecho comparado, y centrándonos en el ordenamiento español, el derogado artículo 158 LSA reconocía que el derecho de suscripción preferente que nace en los aumentos de capital es transmisible en las mismas condiciones que las acciones de las acciones de las que derivan (haciendo clara referencia a la eventual existencia a las restricciones a la transmisión de las acciones). En los mismos términos se pronuncia el actual artículo 306.2 TRLSC. También el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de octubre de 2006 calificó este derecho como esencialmente transmisible. Pero no debe olvidarse, que la transmisión de acciones (y por ende de derechos sobre las mismas) debería hacerse, a nuestro juicio, en documento público (1280.6 Cc). Somos de los que pensamos que la remisión que hace la ley la régimen de transmisión de las acciones, también es aplicable a los derechos que nacen de ellas, y si es exigible documento público para la transmisión de acciones, también debería serlo para la transmisión de los derechos de suscripción preferente que deriven de ellos.


EL CASO URBEM y la sentencia del TS de 17 de octubre de 2011. [VER TEXTO]
Los antecedentes pueden resumirse del siguiente modo: la promotora valenciana URBEM, S.A., realiza una ampliación de capital, y las acciones correspondientes a dos importantes accionistas (D.Eloy y D.Feliciano) son suscritas por una sociedad de nueva creación denomianda Regesta. El resto de accionistas muestran su disconformidad y solicitan la nulidad de tal suscripción, en relación a estos dos accionistas, al haberla realizado una sociedad que no era socia (y a la que al parecer, los dos accionistas habían cedido su derechos de suscripción preferente). Los demandantes que niegan la transmisibilidad del dererecho (a pesar de no existir restricciones estatutarias), además, solicitan que las acciones que han nacido del acuerdo de aumento de capital y que les hubiera correspondido a los dos accionistas, sean ofrecidas entre los demás en proporción a su participación (en una suerte de segunda vuelta), cuyo beneficiario principal sería la mercantil Cleop que de esta forma tomaría el control de la sociedad. Durante el procedimiento, paradojicamente no es objeto de prueba el hecho de que el derecho de suscripción preferente haya sido transmitido, y si la transmisión ha sido realizada correctamente. Tanto el Juzgado como la Audiencia no observan nulidad en la operación, pero el Tribunal Supremo casa la sentencia y declara nula la suscripción por el hecho de que la parte demandada, que alegaba la transmisión de su derecho de preferencia a la sociedad Regesta, no ha probado este hecho en el procedimiento, y le corresponde la carga de la prueba de conformidad con el artículo 217 LEC.

La cuestión que ha trascendido a los medios (véase artículo de El economista o esta otra de Levante), ciertamente plantea mucho interrogantes; ¿hubo cesión de derechos en los términos exigidos por la Ley (es decir en documento público)? ¿había forma de probar esta cesión? ¿es posible que, desde el año 2006 hasta la actualidad haya decaido el deseo de estos accionsitas de suscribir las acciones? Posiblemente no, porque la guerra judicial se ha mantenido en todo lo alto. Las acciones cuya suscripción ha sido declarada nulas, al parecer, además, habían sido pignoradas por sus propietarios, según la prensa: ¿cómo se va a ejecutar la sentencia?. Seguiremos de cerca el final de esta história. Esta en juego el control de esta importante promotora valenciana.

Otros Post sobre el tema: [ALFARO]

domingo, 27 de noviembre de 2011

La revocación de la donación modal debe realizarse judicialmente: ST del TS de 21 de octubre de 2011

Como es sabido la donacion modal es aquella por la cual el donante impone una carga o "modo" al donatario y tiene su fundamento en el artículo 619 Cc. Ante el incumplimiento de esta carga o gravamen el donante puede revocar la donación. La cuestión es ¿cómo debe realizar esa revocación?. En la sentencia que citamos se enjuicia un supuesto en el cual el donante realizó la revocación de una donación modal, en la que se habían donado determinados bienes inmuebles causando la donación su correspondiente inscripción en el Registro de la Propidad,  mediante otorgamiento de escritura de revocación (que al parecer no se presentó al Registro).
El Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de octubre de 2011,  interpreta que se desprende claramente que el artículo 647 Cc, que expresa que la donación será revocada "a instancia del donante", exige que dicha revocación sea solicitada judicialmente y probando ante el órgano judicial, la causa de revocación. No basta una mera declaración unilateral del donante ante el notario.

miércoles, 23 de noviembre de 2011

Comentando la LSC (26): El objeto social y la Resolución de la DGRN de 5 de septiembre de 2011

La  Resolución de la DGRN de 5 de septiembre de 2011 [VER TEXTO] publicada en el BOE del pasado 20 de octubre, trata la posbilidad de que en la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada (ordinaria, es decir "no expres") pueda inclurise como objeto social alguno de los previstos en la Orden JUS/3185/2010, dictada en desarrollo del artículo 5.Dos del Real Decreto Ley 13/2010,  de 3 de diciembre, y que prevé que estas sociedades puedan tener los slguientes objetos:

La sociedad tendrá por objeto las siguientes actividades:
Construcción, instalaciones y mantenimiento.
Comercio al por mayor y al por menor. Distribución comercial. Importación y exportación.
Actividades inmobiliarias.
Actividades profesionales.
Industrias manufactureras y textiles.
Turismo, hostelería y restauración.
Prestación de servicios. Actividades de gestión y administración. Servicios educativos, sanitarios, de ocio y entretenimiento.
Transorte y almacenamiento.
Información y comunicaciones.
Agricultura, ganadería y pesca.
Informática, telecomunicaciones y ofimática.
Energías alternativas.
Compraventa y reparación de vehículos. Reparación y mantenimiento de instalaciones y maquinaria.
Investigación, desarrollo e innovación.
Actividades científicas y técnicas.

Según la resolución que cometnamos, no se considera indeterminado uno de estos objetos sociales, razón por la cual la DGRN, que tan profusa doctrina había dictado hasta el momento sobre la exigenci determinación del objeto social, de alguna manera ha quedado vincualada por esta resolucición para poder adminitir objetos sociales como "comercio al por mayor y al por menor".

lunes, 21 de noviembre de 2011

Comentado la LSC (25): La obligación de aportar en la ampliación de capital (art. 312 LSC) a propósito de la ST del TS de 15 de octubre de 2011.

¿Cuándo tiene el socio obligación de realizar su aportación en el aumento de capital?. Nuestro legislador ha querido ser tajante y ha dispuesto en el artículo 312 LSC lo siguiente:

"Quienes hayan asumido las nuevas participaciones o suscrito las nuevas acciones quedan obligados a hacer su aportación desde el momento mismo de la suscripción".

Este precepto tiene su origen en el derogado artículo 162.2 TRLSA, sin que tenga precedentes en la también derogada LSRL y, quizá por ello, nuestro legislador ha olvidado establecer el matiz en el inciso final de precepto a la "asuncción" de participaciones, pues sólo habla desde el "momento mismo de suscripción". Esta pequeña imprecisión técnica se puede perdonar ante la seguridad jurídica que el precepto establece en relación al nacimiento de la obligación de aportar a capital: desde el momento de la sucripción (o asunción). Y es que en la realidad se plantean muchos supuestos en los cuales los socios inducen a creer al resto de socios o a la sociedad que van a participar en una operación de aumento de capital, circusntancia que finalmente no se produce al no ejercitar su derecho de preferencia conforme al artículo 305 LSC.

La reciente sentencia del Tribunal Supresmo de 15 de octubre de 2011 [VER TEXTO] enjuicia precisamente un supuesto en el cual un socio, en la Junta, manifestó verbalmente al resto de socios que iba a participar en una operación de aumento de capital que fue acordada. Este socio, luego se retractó de su intención y se lo comunicó a la sociedad, quien le demandó reclamándole daños y perjuicios por no haber concurrido al aumento de capital. Varias reflexiones realiza nuestro más alto Tribunal al respecto.

En primer lugar, no considera que la declaración realizada por el socio (calificada como declaración unilateral de voluntad) sea generadora de obligaciones, más aún, cuando ésta además ha sido revocada por el propio socio, y dice el Tribunal:
Una cosa es que la declaración unilateral de voluntad, como regla, no genere por sí sola obligación para quien la emite y otra distinta que su revocación, antes de que se perfecciones la fuente del vínculo, no produzca otras consecuencias jurídicas.
En segundo lugar, en relación a los tratos preliminares o responsabilidad precontractual dice
Por ello, cuando el participante en los tratos preliminares - en el caso enjuiciado se trataría de los previos a la celebración del negocio jurídico bilateral de adquisición de las nuevas participaciones, en ejecución del acuerdo social de ampliación del capital - los abandona o les pone fin con infracción de la buena fe, al haber creado en la otra parte una razonable confianza en la celebración del contrato, incurre en responsabilidad por el daño producido en adecuada relación de causalidad - sentencias de 26 de octubre de 1981 , 16 de mayo de 1988 y 19 de julio de 1994 -.
Sin embargo en tercer lugar,

Sin embargo, que el demandado hubiera favorecido la adopción del acuerdo no justifica entender fundada la afirmada confianza de la sociedad demandante en la ejecución posterior de la ampliación, que debió ser estudiada y proyectada con independencia de las declaraciones de un socio emitidas en el acto de la junta y dirigidas a los demás asistentes.



Por ello, el Tribunal confirma las sentencias de instancia y de la Audiencia que desestiman la demanda contra el socio aunque no haga expresa mención del nuevo artículo 312 LSC. Conclusión, hasta que se realice la suscripción de acciones o la asunción de participaciones no nace la obligación de aportar, pero siempre los tratos preliminares deben ajustarse a la buena fe.


 

martes, 15 de noviembre de 2011

Eficacia de la inscripción en el Registro Mercantil de las modificaciones estructurales, a propósito de la Res de la DGRN de 20 de septiembre de 2011.

Hace unos días tuvimos ocasión de ver una interesantísima entrada en el blog "Mercantilista sin ánimo de lucro" que reseñaba la reciente Resolución de la DGRN de 20 de septiembre de 2011 [BOE del 22 de octubre] y comentaba la doctrina contenida en ella y que establece que las sociedades participantes en un proceso de fusión, conservaban su personalidad jurídica hasta la fecha de la inscripción, y no del asiento de presentación (como establece de forma general el artículo 55 del RRM). Reproducimos el fragmento más relevante de la resolución: 
Aunque el artículo 55 RRM determina que se considera como fecha de la inscripción la fecha del asiento de presentación con carácter general, lo específico de la remisión legal a la fecha de la inscripción de la fusión, lleva a entender que es la inscripción misma y no las del asiento de presentación el momento determinante de la extinción de la sociedad absorbida. Entretanto la sociedad absorbida es una sociedad activa, en la que sus representantes –orgánicos y voluntarios- pueden seguir actuando en su nombre“.

Y efectivamente, dado el creciente número de operaciones de reestructuración la cuestión relativa a la inscripción de este tipo de operaciones cobra especial importancia en la actualidad. Además, hace poco, también tuve la ocasión de observar un proceso de escisión con aportación de un bloque patrimonial a una nueva sociedad y nos planteamos exactamente al misma cuestion, dada la necesidad de transmitir a terceros bienes inmuebles pertenecientes al bloque patrimonial escindido. Por esta razón parece que la resolución aludida, y sobre todo la doctrina contenida en ella, no debe circusncribirse a los procesos de fusión, sino a todas las operaciones estructurales previstas en la Ley 3/2009 de 3 de abril (LME). Y ello debería ser así, porque de la misma forma que el artíclo 46 LME, como norma específica (además con rango legal)  prevalece sobre el artículo 55 del RRM (norma general con rango reglamentario) al considerar que la fusión tendrá efectos desde la inscripción el Registro de la misma (y no desde el asiento de presentación), de igual forma deberían interpretarse los artículos 19 LME (en relación a la transformación),  46 y 73 LME (en relación a la escisión) y  89 LME (en relación a la cesión global de activo y pasivo). Conclusión, al parecer,  la eficacia de las modificaciones estructurales, de conformidad con la interpretación propuesta, queda supeditada a la efectiva inscripción en el Registro Mercantil de la operación.
Otros post sobre la materia: [página de registradores y notarios]

domingo, 13 de noviembre de 2011

El sujeto pasivo de AJD en las hipotecas unilaterales a favor de Hacienda es la Agencia Tributaria: ST del TSJ de Madrid de 4 de julio de 2011

Ya tuvimos ocasión de tratar algunos aspectos prácticos de la constitución de hipotecas unilaterales a favor de la Agencia Tributaria (y otras Administraciones) que se están concediendo como garantía de aplazamientos y fraccionamientos de tributos [anterior entrada]. Ya adelantamos en su día, que muchos administrados, una vez formalizada la escritura y liquidada como exenta,  estaban reciciendo liquidaciones provisionales de la Administración exigiendo el pago del Impuesto de Actos jurídicos documentados y reseñamos algunas resoluciones que puedieran ser de interés. Pero sin duda, la más clara es la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comundiad de Madrid de 4 de julio de 2011 [VER TEXTO SENTENCIA], que expresa claramente que el artículo 29 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrominiales y Actos Jurídicos Documentados es claro al decir:
Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales , o aquellos en cuyo interés se expidan.
Esta resolución judicial abre un precedente jurisprudencial de máximo interés dado el alto número de expedientes administrativos que en la práctica se han abierto como consecuencia de la constitución de este tipo de hipotecas. En conclusión, el sujeto pasivo en las hipotecas unilaterales otorgadas a favor de Hacienda es la propia Agencia Tributaria, que en su condición de Administración Pública, está exenta.
Un interesante artículo doctrinal puede verse en la página de registros y notarios [VER ARTÍCULO].

jueves, 10 de noviembre de 2011

Publicado en el Boe el nuevo Reglamento de valoraciones de la Ley del Suelo.

Hace ya casi un año, tuvimos ocasión de referirnos al anteproyecto de Reglamento de la Ley del suelo cuyo contenido era principalmente, el desarrollo de la Ley del Suelo en dos materias: el régimen de valoraciones y, en segundo lugar, sobre determinadas normas registrales [Ver entrada anterior]. Defintivamente en el BOE de ayer se publícó el Reglamento de valoraciones de la Ley del Suelo, es decir, se han suprimido el título II del anteproyecto que tenía por objeto la regulación de determinados aspectos registrales, circunscribiéndose actualmente la norma publicada a los métodos de valoración del suelo. [VER TEXTO DEL DECRETO].

lunes, 7 de noviembre de 2011

CASOS Y MATERIALES (14): Las inscripciones de concurso en los bienes inmuebles: inscripción, prórroga y cancelación.

Ciertamente la creciente declaración de concurso de empresas titulares de bienes inmuebles, y las especialidades que éstas presentan, justifica la existencia del llamado "derecho concursal inmobiliario" que pretende abarcar aquellas especialidades propias del procedimiento concursal que afectan a empresas promotoras, constructoras o urbanizadoras, propietarias de bienes inmuebles inscritos en el Registro de la Propiedad. Y no son pocas las cuestiones que se plantean en la práctica como la tratada por el artículo 24.4, L.C,. cuya redacción actual tras la reforma queda como sigue:

4. Si el deudor tuviera bienes o derechos inscritos en registros públicos, se inscribirán en el folio correspondiente a cada uno de ellos la intervención o, en su caso, la suspensión de sus facultades de administración y disposición, con expresión de su fecha, así como el nombramiento de los administradores concursales.



Antes de la reforma del precepto, la expresión que constaba en vez de "se inscribirán" era la de "se anotarán preventivamente". Con ello, pasamos de la anotaciòn preventiva de concurso, que ha sido la manera tradicional de hacer constar las situaciones concursales (quiebras y suspensiones de pagos) en el Registro de la Propiedad,  a la novedosa insripción. El cambio, aparentemente formal va a tener una gran trascendencia en la práctica porque el régimen jurídico de la anotación preventiva y de la inscripción no es el mismo, en especial existen importantes diferencias, tal y como ha puesto de manifiesto la más autorizada doctrina registral  [véase comentarioVIGIL DE QUIÑONES] . La más importante diferencia es que con la inscripción del concurso, el asiento ya no podrá cancelarse por caducidad (art. 86 LH por el trancurso de cuatro años salvo prórroga de la misma) como ocurría antes, y será preciso una declaración expresa  del órgano judicial (entendemos a través del oportuno mandamiento) de cancelación de la inscripción.

En la práctica, a buen seguro, dada la magnitud de algunos concursos, la inscripción de concurso practicada en el folio del bien inmueble, no será debidamente cancelada si los interesados en la adquisición del bien no se preocupan de perseguir su cancelación solicitándoselo al juzgado. Y si vamos más allá, una vez finalizado el concurso si no se han cancelados debidamente todas las inscripciones, será un verdadero problema práctico, solicitar la juzgado que libre mandamiento de cancelación (de procedimientos cerrados). En la práctica se van a dar muchos supuestos en los cuales en el tráfico jurídico aparezcan inscripciones de concursos antiguos sobre bienes inmuebles cuando se produzcan transmisiones de bienes, circunstancia que en nada favorece el tráfico jurídico.

Una cuestión  más; en primer lugar, ¿qué pasará cuando aparezca en la finca la inscripción de concurso (imaginemos un piso) por procedencia de la matriz (un suelo)?; el hecho de arrastrar cargas, como sabemos, a veces dificulta el las cancelaciones.  
En conclusión, la consecuencias de la inscripción son demasiado importantes, puesto que es un asiento pensado para la constitución, modificación y extinción de derechos con trascendencia real y no para hacer constar procedimientos judiciales, y se convertirá en la práctica en un problema que afectará al tráfico jurídico, y no será en pocas ocasiones el motivos de que determinadas operaciones no se lleven a cabo, o una excusa más, para que una entidad de crédito no conceda un préstamo hipoteario. Estamos con quienes piensan que es la anotación preventiva la instrumento más adecuado para hacer constar los concursos en los folios abiertos a los bienes inmuebles en el Registro de la Propiedad, que son susceptibles de prórroga y que pueden cancelarse por caducidad a los cuatro años. ¿Quizá una nota marginal hubiera sido suficiente y lo más barato?


 

miércoles, 2 de noviembre de 2011

CASOS Y MATERIALES (13): ¿Puedo pedir una anotación preventiva de demanda en el Registro en caso de ejercicio de acción de resolución de contrato privado de compraventa de inmueble?. Al parecer no. RDGRN de 11 de agosto de 2011.

 La anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad, ha sido tradicionalmente unas de las medidas cautelares más comunes en los litigios que tiene por objeto un bien inmueble. Sin embargo, no todas las medidas cautelares tienen justificación legal en cualquier tipo de procesos, sino que además de cumplir con los requisitos generales de cualquier medida cautelar (1.- Apariencia de mejor derecho 2.- Peligro de mora y 3.- Prestación de caución) deben tener un fundamento y justificación. El caso que nos ocupa tiene por ojeto la solicitud al Registro de "Anotación Preventiva de Demanda" en la que se solicita la rseolución de un contrato de compraventa del inmueble que había sido formalizado en documento privado, por incumplimiento del vendedor (retraso en la entrega).
El Registrador deniega la solicitud y la DGRN confirma la calificación, en la Resolución de 11 de agosto de 2011, BOE de 14 de octubre [VER RESOLUCIÓN] por la siguiente razón:
"El ámbito de la anotación preventiva de demanada ha sido ampliado por la doctrina científica, dicho ámbito sólo podrá extenderse hasta abarcar aquellas demandas cuya estimación pudiera producir una alteración en la situación registral".
El argumento parece lógico, pues la demanda de resolución de contrato queda circunscrita al ámbito privado y no tiene trascendencia registral razón por la cual la Dirección General entiende que no debe acceder a Registro.



martes, 25 de octubre de 2011

Comentando la LSC (24) : Autocontratación y múltiple representación en la constitución de sociedades. Res DGRN de 7 de septiembre de 2011.

Como es sabido, la consitucion de sociedades de capital debe llevasre a cabo mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, de conformdiad con el artículo 21 TRLSC, a tenor del cual:

La escritura de constitución de las sociedades de capital deberá ser otorgada por todos los socios fundadores, sean personas físicas o jurídicas, por sí o por medio de representante, quienes habrán de asumir la totalidad de las participaciones sociales o suscribir la totalidad de las acciones.

En el momento constitutivo, como reza el precepto, los socios pueden comparecer personalmente o "por medio de representante" (voluntario o legal). La reciente Resolución de la DGRN de 7 de septiembre de 2011, publicada el pasado día 20 de octubre [VER TEXTO BOE] trata la cuestión relativa a la validez del consentimiento otorgado por una persona, en su propio nombre, y como representante, en calidad de administrador de otra sociedad,  en el acto constitutivo de una sociedad.de responsabildiad limitada. La escritura es calficada con defecto requiriéndose, por el Registrador,  acuerdo de al Junta General de la sociedad representada en la que se autorice expresametne esta operación.

A nadie se le escapa, que cuando una persona otorga consentimiento en su propio nombre y en respresentación de otro, puede generarse un "conflicto de intereses" (o contradicción de intereses como dice la Resolución). Sin embargo explica la resolución que en estos casos cuando :

(...) se trate de contratos onerosos con recíprocas obligaciones entre las partes, en los que por su naturaleza hay intereses contrapuestos, que cuando se trate de contratos asociativos en los que concurren intereses convergentes para la consecución de un fin. En definitiva, el propio concepto de negocio societario excluye el principio la confrontación de intereses de las partes  que lo celebran, al concurrir una causa negocial común orientada a la consecuención de un fin social. (...)

Nos parece adecuada la doctrina contenida en esta resolución, pero entendemos que caben muchos matices y, consecuentemente no puede generalizarse a todos los supuestos de constitución de sociedades. Un caso que ofrecería peculiaridades (entre otros) podría ser el supuestos de existencia de prestaciones accesorias, que implican cargas para los socios (artículos 86 y siguientes TRLSC) así como cualquier otro pacto o circunstancia que se incluya en la escritura que implique un "onus" (o carga) para alguno de los socios. Otros supuestos podrían ser la existencia de "desigualdades en las participaciones sociales" (artículos 94 a 97 TRLSC), en cuyo caso a nuestro juicio no debería admitirse la representación múltiple.  Por ello, el criterio que debe tenerse en cuenta, para los casos de admitir la respresentaicón múltiple,  es determinar previamente la existencia de cargas para alguno de los socios en cuyo caso debería considerarse autocontratación y no admitirse la firma de una única persona.
Siempre queda la prudente posibilidad, en los cassos de sociedades, de que se formalice el correspondiente acuerdo de Junta autorizando la operación.

domingo, 16 de octubre de 2011

"La culpabilidad en el concurso". Acerca de la naturaleza sancionatoria o indemnizatoria del artículo 172.2 LC: Sentencia del TS de 12 de septiembre de 2011

Ciertamente de la lectura del artículo 164 de la vigete Ley Concursal podría pensarse que en la pieza de calificación de los innumerables concursos de acreedores, algunos de los administradores habrán sido calificados como "culpables" por algunas de las causas establecidas en el precitado precepto que dispone que será calificado como culpable el concurso "en todo caso" cuando concurra alguno de los siguientes suspuestos:


Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación

Además de estas causas, el artículo 165 LC concursal prevé una serie de presunciones de culpabalidad (que corresponderán desvirtuar al concursado) que pueden conllevar también a la calificación de concurso
Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
Al parecer, no son tantos los concursos en los que se delcara en al pieza de calificación la culpabilidad. sin embargo, la cuestión, a nuestro juicio cobra especial trascendencia para las consecuencias que ello conlleva para el administrador. La materia tratada en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2011 [VER TEXTO COMPLETO] versa sobre la aplicabilidad del artículo 164 LC, y en especial del artículo 172.2 LC (norma sancionadora - por contener sanciones civiles -  que, a priori, no debería tener efectos retroactivos)  a comportamientos de empresarios realizados antes de la entrada en vigor de la Ley Consursal (Ley 22/2003), pero cuya declaración de concurso se ha producido tras la entrada en vigor de la Ley. El Tribunal al respecto dice:
Antes bien, las conductas determinantes de una calificación de concurso como culpable - "en todo caso"-, según la norma del apartado 2 del artículo 164 de aquella Ley- que el Tribunal de Apelación declaró probadas en el proceso - las descritas en los ordinales segundo y quinto del mencionado artículo - se realizaron o consumaron, respectivametne, al solicitar la deudora la declaración de concurso y, en todo caso, estando vigente la nueva legislación, como se explica en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de primer grado - aceptado en el sexto de la de apelación.
El Tribunal cita en su razonamiento la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2011 [VER TEXTO], cuyo fundamento jurídico séptimo es el que nos interesa para analizar esta cuestión, y efectivamente, nuestro más alto Tribunal, también había declado, anteriormente, en esta sentencia que el artículo 172 LC no tiene naturaleza sancionatoria, al decir:
Por otro lado, la afirmación de que la norma del apartado 3 del artículo 172 LC es sancionatoria, en lo que se basa el recurso, no es adecuada. Como puso de relieve la sentencia 56/2011, de 23 de febrero, el precepto carece en sentido propio, de la naturaleza que la atribuye la recurrente, dado que la responsabilidad de los adminsitradores o liquidadores sociales - sean de hecho o de derecho - que establece "deriva de serles imputables [...] el daño que indirectamente fue causado a los acreedores [...] en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa".

Yo, sinceramente, sigo sin tener del todo clara la afirmación, tan rotunda, de que el artículo 172.2 LC no tenga naturaleza sancionatoria, se trata en defintiva, al parecer, de una norma que pretende resarcir los daños causados y no de sancionar. Y nos preguntamos, ¿la inhabilitación qué daño resarce?.  La transcribimos a continuación, para que el atento lector pueda formarse su propia opinión:
2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.
La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.
La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.
3. Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

viernes, 14 de octubre de 2011

Se consolida la jurisprudencia acerca de la obligatoriedad de consentir servidumbres para la colocación de ascensores. ST del TS de 4 de octubre de 2011

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2011 [VER TEXTO], vuelve reiterar la doctrina de la Sala que predica la obligatoriedad de que, los titulares de locales comerciales deban consentir las servidumbres que sean necesarias para la colocación de ascensores en los edificios siempre que no menoscaben gravemente el elemento privativo sobre el que recaen. Por supuesto, el acuerdo que apruebe la instalación del ascensor debe ser adoptado y aprobado por 3/5 partes de los votos. Se trata, en definitiva, de una doctrina que defiende la "modernización de los edificios" entendiendo que la instalación de ascensores implica una mejora de interés general y tiene perfecta cabida en el ámbito de servidumbre obligatorias previstas por la ley.
Esta sentencia reitera la doctrina contenida en otros pronunciamientos del Tribunal como la sentencia de 24 de noviembre de 2010, o la sentencia de 9 de diciembre de 2010,  de la cual ya nos hiciemos eco en este blog [ver entrada anterior].

miércoles, 12 de octubre de 2011

Una imagen vale más que mil palabras: y un vídeo todavía más. Steve Jobs y Apple




UNA IMAGEN
 Evolución de las acciones de Appel en los dos últimos años
Mostramos en el presente gráfico la evolución bursátil que la acciones de Apple había tenido en los ulitmos dos años. Un cronograma completo de la evolución bursátil desde su fundación puede verse en el diario "5 días". El incremento del valor bursátil de las acciones es impresionante; la capacidad de innovación en los productos, la inversión en tecnología, la estrategia de marketing, entre otros factores, influyó defintivamente en la evolución espectacular de la compañía. Detras de todo esto, un nombre "Steve Jobs".


UN VIDEO
Discurso de Steve Jobs en Standford (por sin no lo habeis visto todavía)



martes, 11 de octubre de 2011

Publicada en el BOE la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal ( Ley 22/2003)

Se ha publicado hoy en el BOE la reforma de la Ley Concursal [VER TEXTO DE LA LEY].  La leeremos con calma e iremos comentando en prÓximas entradas aquellos aspectos de la reforma que nos parezcan más relevantes.

En el BOE de hoy, también pueden verse otras normas de interés como la Ley 37/2011 de medidas agilización procesal [VER TEXTO] o la ley 36/2011 reguladora de la jurisdicción social . [VER TEXTO].

lunes, 10 de octubre de 2011

CASOS Y MATERIALES (12): El dudoso límite entre la responsabilidad contractual y extracontractual, a propósito de la sentencia del TS de 16 de septiembre de 2011.

El supuesto de hecho enjuiciado, en la sentencia, versa sobre el daño inferido por la una compañía suminsitradora de aguas de la ciudad de Barcelona a un parking, y ello como consecuencia de la rotura de una tubería general, que provocó daños como consecuencia de una inundación en el parking, quien a su vez tenía contratado el Servicio de suministro de agua con la compañía suministradora. La acción ejercitada por la parte perjudicada ante le juzgado es una acción de incumplimiento contractual (cuyo plazo de prescripción es de 15 años - art. 1964 cc) sobre la base de un supuesto incumplimiento contractual del contrato de suministro (en concreto incumplimiento de la obligación de mantener en buen estado las instalaciones de suministro),  solicitando se declara la responsabilidad contractual de la compañía suministradora, así como el abono de los daños y perjuicios causados. La demandada alega prescripción de la acción pues entiende que se, en todo caso, el supuesto debe ser reconducido a la responsabilidad extracontracutal (artículo 1902 Cc) cuya acción prescribe la año de producirse el daño (art. 1968.2 Cc) argumentando que el daño se ha producido por un acto que queda fuera del ámbito contractual.
Para dilucidarr si la accion ejercitada, presumiblemente transcurrido más de un año después de producido el daño, está prescrita o no, es necesario calificar el supuesto de hecho como de responsabilidad contractual (tal y como hace el demandante) o extracontractual (como hace la demandada). La rotura de una tubería general ¿es un incumplimiento contractual de la obligación de mantenimiento general de las instalaciones del suministrador? o queda fuera del ámbito del contrato y ¿es simplemente un acto que culposo que genera responsabilidad extracontractual?. A nuestro juicio, si la rotura fuera de las instalaciones específicas (ramales) que dan cobertura al suministro del parking, no tendría dudas que se trata de responsabilidad contractual; sin embargo, la rotura de la tubería general es un hecho más que dudoso a la hora de incardinarlo como supuesto de incumplimiento contractual, pues esa rotura hubiera generado un daño la demandante con independencia de que mediara contrato o no.

Tanto el juez del instancia, como la Audiencia, como finalmente el Tribunal Supremo, han entendido que el daño lo ha sido por incumplimiento contractual, quizá más con el ánimo de que se cumpla el principio general de indeminzar al perjudicado que por una rigurosa calificación jurídica de los hechos.
Puede verse el texto de la sentencia AQUÍ.

martes, 4 de octubre de 2011

¿Puede una sociedad profesional ser socia, a su vez, de una sociedad no profesional? Resolución de la DGRN de 21 de julio de 2011

Una Registradora deniega la inscripción de un escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limtidada en la que uno de los socios es una "sociedad profesional"; fundamenta el defecto de la escritura en que la Ley de Sociedades profesionales (Ley 2/2007)  establece en su artículo 2 que:

Las sociedades profesionales únicamente podrán tener por objeto el ejercicio en común de actividades profesionales, y podrán desarrollarlas bien directamente, bien a través de la participación en otras sociedades profesionales. En este caso, la participación de la sociedad tendrá la consideración de socio profesional en la sociedad participada, a los efectos de los requisitos del artículo 4, así como a los efectos de las reglas que, en materia de responsabilidad, se establecen en los artículos 5, 9 y 11 de la Ley, que serán exigibles a la sociedad matriz.

Como consecuencia de lo anterior, la Registradora entiende que la sociedades profesionales no pueden desarrollar su objeto social mediante la participación en sociedades "no profesionales". El precitado artículo 2 impone una limtación a a capacidad de obrar de las sociedades profesionales.  En el caso concreto la sociedad profesional poseía el 50% de las participaciones de la sociedad limitada "no profesional".
La Dirección General, con cita la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2010 en su fundamentación,   revoca la calificación de la Registradora y argumenta su decisión en


(...) Sin embargo, es claro que cuando las actividades no profesionales son puramente auxiliares o se infringe la regla de la exclusividad y estas actividades y estas actividades accesorias estarían amparadas por el sistema de capacidad "ultra vires". Y siendo obvio que la particpación mayoritaria en la sociedad no profesional no implica "per se" la principalidad de las actividades incluidas en el objeto de esta respecto de las propia y específicas de la sociedad profesional en la actividad de ésta última, no cabe cuestionar la validez de la constitución de la sociedad cuya inscripción se pretende sobre la base de una supuesta falta de capacidad de uno de sus socios
Conclusión: Al parecer, lo que no pueden hacer las sociedades profesionales en ejercer su actividad "principal" mediante la participación en otras sociedades no profesionales, pero sí que pueden desarrollar actividades "accesorias" mediante su participación en sociedades no profesionales.

Ver texto completo de la Resolución AQUÍ.




sábado, 1 de octubre de 2011

La nueva etapa de un clásico: La Revista de Derecho Mercantil

Ya hace unos meses - concretamente en marzo -  se publicaba que Thomson Reuters Aranzadi adquiria la Revista de Derecho Mercantil, que de esta forma pasaba a formar parte de este gran grupo editorial [ver noticia].  La revista, actualmente dirigida por Don Aurelio Menéndez, pasa a formar parte de un gran grupo editorial y comienza así su nueva etapa. Coge el relevo de la direccion adjunta de la revista, desde que nos dejó Don Juan Luis Iglesias Prada, el prestigioso Don Emilio Beltrán, quien a buen seguro, con su saber hacer seguirá dando el impulso necesario a esta publicación.
La revista fue fundada en 1946 por los maestros don Rodrigo Uría y Don Joaquin Garrigues, y por su Consejo de Redacción han pasado partes de los grandes mercantilistas de este país. Basta ver los índices y los artículos publicadosen la revista para observar que ha sido, y es, un gran referente para debate y el estudio científico de esta disciplina [INDICES]. Hace unos días pudimos leer en el blog del profesor Juan Sanchez Calero una referencia a la nueva etapa de la revista, y no nos resistimos a reproducir algunas de la ideas a las que se refirió este insigne profesor, y que compartimos plenamente:

 
Esa nueva etapa mantiene la clave de toda buena publicación científica: se conserva como una publicación de extraordinaria calidad, abierta a cuantos quieran contribuir. Para cualquier mercantilista, publicar en la Revista de Derecho Mercantil debe ser motivo de orgullo. Basta con comenzar por su portada, que evoca la participación en el Consejo de Redacción de la Revista de los más insignes mercantilistas españoles desde el siglo pasado. En cuanto a su contenido, consultarlo supone viajar por la construcción de nuestra disciplina. Si, como dijo el Maestro Girón Tena, el Derecho mercantil no es, sino que está siendo, de ello ha dado y seguirá dando testimonio la Revista de Derecho Mercantil.



Y ciertamente, estamos orgullosos, como afirma el profesor Juan Sanchez Calero,  aquellos que hemos tenido la oportunidad de contribuir a la publicación de contenidos de la revista; en mi caso, se publicaron dos trabajos en los años 2008 y 2009 [VER REFERENCIA]. Se trata en definitiva de una labor, que se aprecia cada vez más a medida que pasa el tiempo, porque de nada sirve al investigador jurídico el estudio de las materias sino tiene un medio para hacer públicas sus conclusiones, y en este sentido, aquellos que hemos tenido la oportunidad de publicar en la revista guardamos, sin duda, un cierto sentimiento de agradecimiento.
Por estas razones, esperamos y deseamos que esta nueva estapa de la Revista sea tan fructífera como lo ha sido hasta el momento, recomendando, por supuesto, su lectura a todos aquellos que quieran profundizar en el conocimiento y la práctica del derecho mercantil.



viernes, 30 de septiembre de 2011

Crece en Italia en fénómeno "ni ni" (ni estudio ni trabajo): una propuesta sobre la formación técnica en "escuelas universitarias"

Publica la página de "la Voce" un artículo relativo al fenómeno que nosotros conocemos como "ni ni" (ni estudia ni trabaja) que se estra produciendo, actualmente en la juventud.  El artículo expone  el gran credimiento que ha tenido en Italia este fenómeno, convirtiendo a este país, junto con México o Turquía, en uno de los que ha se ha incrementado de forma creciente. Un resumen de lo que dicen es:


Cresce in Italia il numero dei giovani che non studiano e non lavorano. Anche per il fallimento della laurea triennale. Una soluzione potrebbe essere la formazione tecnica universitaria sul modello delle scuole di specializzazione tedesche: una riforma a costo zero per le casse dello Stato. L'università, insieme a un certo numero di imprese locali, potrebbe introdurre un corso di laurea triennale caratterizzato da una presenza simultanea dello studente nelle aule universitarie e in azienda. Controlli reciproci garantirebbero la qualità della formazione.


y para ello proponen fomentar la formación técnica en escuelas universitarias mediante programas de estudio en lso cuales el 50% de la formación se reciba en al empresa y el otro 50% en las aulas, de esta forma


L’idea è semplice. Ciascuna università, insieme a un numero di imprese localizzate sul territorio, dovrebbe istituire un corso di laurea triennale di specializzazione tecnica. Lo studente lavoratore acquisirà metà dei crediti del corso in azienda e metà dei crediti in università. Sia le imprese che le università metteranno a disposizione un tutor che seguirà il ragazzo in università e in azienda. Il ragazzo o la ragazza saranno formalmente impiegati presso l’impresa con un contratto di apprendistato della durata di tre anni, ma l’azienda non avrà alcun obbligo di assumere il giovane con un contratto unico di inserimento alla fine del triennio. Questo tipo di percorso è facilmente realizzabile nelle discipline aziendali, in quelle bancarie e assicurative, nelle discipline contabili, in giurisprudenza e anche nelle amministrazioni pubbliche. E, a seconda della specializzazione del territorio di riferimento, può essere introdotto in imprese chimiche, elettroniche, bio-mediche, nelle scienze medicali, nel design e nella gestione del turismo.
En resumen, menos grados universitarios y más oficios técnicos es lo que proponen. Tomenos nota de todas las propuestas porque este fenómeno en España también comienza a ser preocupante.


lunes, 26 de septiembre de 2011

¿Qué gastos deben reembolsarse al comprador en el ejercicio del derecho de retracto?: ST del TS de 30 de junio de 2011.

 Se plantea la cuestión de si en el ejercicio del derecho de retracto de colindantes el retrayente debe abonar (además del precio y gastos necesarios) la comisión del corredor que había sido satisfecha por comprador de la parcela y los gastos financieros en los que incurrió a la hora de comprar la parcela.  En palabras del Tribunal  el tema tratado por la sentencia se plantea en los siguientes términos:



La cuestión jurídica que plantea el presente recurso por interés casacional consiste en si el ejercicio de un retracto de comuneros comporta que el retrayente deba o no reembolsar al comprador,además del precio, el IVA, el impuesto de actos jurídicos documentados y los gastos notariales y registrales, elementos sobre los que no existe controversia, la comisión del mediador del comprador y los costes financieros soportados por el mismo comprador para pagar el precio de la compraventa, costes integrados en este caso por la comisión de apertura de un crédito bancario y los intereses devengados por este mismo.





La solución que dá nuestro más alto Tribunal, en relación a la comisión que abonó el comprador al corredor en la compra de la parcela  es la siguiente:


Ahora bien, la referida doctrina jurisprudencial sí debe ser matizada o precisada en el sentido de considerar reembolsable la comisión del mediador satisfecha por el comprador cuando se pruebe que la mediación fue razonablemente necesaria para la compra y se hubiera comunicado el importe de la comisión al retrayente junto con las condiciones esenciales de la compraventa, es decir como uno más de los datos con base en los cuales el facultado para el retracto ha de decidir si lo ejercita o no.



y en relación a los gastos financieros:


En cambio la misma doctrina jurisprudencial se mantiene sin matices en cuanto a los gastos e intereses del préstamo o crédito obtenido por el comprador para financiar la adquisición de la finca, pues no merecen la consideración de "gastos del contrato" ni de "pagos legítimos" hechos para la compra: en primer lugar porque su relación con la compra es solamente indirecta, y en segundo lugar porque son la consecuencia de un riesgo que libremente decide correr el comprador cuando carece de liquidez para la adquisición o prefiere realizarla acudiendo a la financiación de un tercero.


En conclusión .....
El resultado de aplicar al único motivo del recurso la doctrina jurisprudencial matizada conforme a todo lo antedicho ha de ser su estimación total: de un lado, por la improcedencia de reembolsar los gastos  e intereses del crédito obtenido por la demandada- recurrida para financiar la compra; de otro, porque la intervención de un mediador para la compra, en este caso una compañía mercantil profesionalmente
dedicada la mediación, no se ha probado necesaria, como tampoco se ha probado que se comunicara a la sociedad retrayente el importe de la comisión antes ni al mismo tiempo que los demás datos que proporcionaban a la propia retrayente ese "conocimiento completo y exhaustivo de todas las condiciones de la venta" que la sentencia recurrida fija como momento inicial del plazo de nueve días para el ejercicio del retracto; y finalmente, porque en el presente caso, según resulta de los hechos probados, la compradora recurrida, por sus tratos previos con la vendedora, dueña de las parcelas junto con la retrayente, tenía que ser conocedora de la intención de esta última de ejercitar su derecho de retracto, comunicada a la  vendedora antes del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, y pese a ello decidió correr el riesgo de comprar con dinero obtenido a crédito.
Ver texto de la sentencia íntegra AQUI.



viernes, 23 de septiembre de 2011

Comentando la LSC (24): La sede electrónica: artículo 11.bis LSC

El artículo 11.bis LSC fue introducido en la última reforma de la Ley de Sociedades de Capital aprobada por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, norma cuya publicación ya anunciamos en este blog. Entre los diversos preceptos que se han introducido, cabe hacer unas breves reflexiones acerca del nuevo artículo 11.bis LSC, el precepto dice así:

Artículo 11 bis. Sede electrónica.


1. La creación de una página web corporativa deberá acordarse por la junta general de la sociedad. El acuerdo de creación deberá ser inscrito en el Registro Mercantil o bien ser notificado a todos los socios.
La supresión y traslado de la página web de la sociedad podrá ser acordada por el órgano de administración, salvo disposición estatutaria en contrario. Dicho acuerdo deberá inscribirse en el Registro Mercantil o ser notificado a todos los socios y, en todo caso, se hará constar en la propia página web suprimida o trasladada, durante los treinta días posteriores a la adopción de dicho acuerdo de traslado o supresión.
2. Será a cargo de los administradores la prueba de la certeza del hecho de la inserción de contenidos en la web y de la fecha en que se hicieron. Para acreditar el mantenimiento de dicho contenido durante el plazo de vigencia será suficiente la manifestación de los administradores que podrá ser desvirtuada por el perjudicado mediante cualquier prueba admisible en Derecho.»
Pese a sus buenas intenciones, como solucionador de los problemas que puede plantear el uso de la web corporativa para la inserción de anuncios societarios, son diversas las cuestiones que plantea este precepto.

Muchas cuestiones pueden suscitarse en el atento lector del precepto; procuraremos centrarnos en aquellas que, a nuestro jucio, tienen mayor trascendencia práctica. En primer lugar, el propio concepto "sede electrónica" no debe confundirse ni con domicilio social (a efectos de notificación de la sociedad), pero tampoco con una simple página web, que en la actualidad tiene una mera función comercial. La competencia para su creación corresponde al Junta General, sinendo el órgano de administración el competente para su supresión o traslado. Los administradores tiene la carga de probar la certeza de la inserción de contenidos en la web que podrán realizar mediante la oportuna manifestación con valor de presunción iuris tamtum.  LA verdadera virtualidad de la web corporativa, a día de hoy, es su utilizaicón como medio de publicidad de convocatorias de juntas (art. 173 TRLSC) siendo éste el medio sustitutivo del tradicional diario de mayor circulación de la provincia. Además si los estatutos lo prevén, la convocatoria puede realizarse en sede electrónica, acompañada de una comunicación individual a los socios.
Aconsejamos la atenta lectura de la reseña realizada en la página de registradores sobre todos los aspectos prácticos que plantea la sede electrónica [VER INFORME].