lunes, 23 de diciembre de 2013

Lo último del Supremo sobre la intervención provocada de un tercero en el procedimiento: ST del TS de 25 de noviembre de 2013

Hace ya más de un año, tuvimos la ocasión de hacernos eco de la doctrina que el Tribunal Supremo había sentado en relación a los supuestos de intervención provocada de un tercero, como consecuencia de la llamada al mismo del demandante, especialmente en los casos de responsabilidad por vicios y defectos constructivos. [ver entrada anterior]. Allí exponíamos como el TS ante la discrepancia de opiniones de las Audiencia Provinciales sentaba la doctrina por la cual, un tercero llamado por el demandado a un procedimiento judicial no podía ostentar la condición de demandado salvo que el actor ampliara contra él también la demanda. La interpretación del Supremo parecía lógica y daba respuesta a un debate jurisprudencial sobre la materia.

Sin embargo, en la reciente ST del TS de 25 de noviembre de 2013, sorprendentemente en su razonamiento se dice :
Lo mismo se desprende de lo establecido en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en cuanto habilita al demandado para traer al proceso a otros agentes de los que hayan intervenido en la edificación, siendo así que la notificación a estos de la demanda "incluirá la advertencia expresa (...) de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos", lo que les confiere sin duda una situación asimilable a la de demandados.
Posteriormente el Tribunal, en materia de costas aclara que :
En tal caso hay que considerar que la decisión acerca de la inexistencia de responsabilidad derivada de la construcción que resultara imputable a quienes así han sido llamados al proceso por el demandado, no había de determinar -ni siquiera antes de la reforma del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 13/2009- que hubieran de soportar estos sus propias costas; cuyo pago efectivamente no podía 4 imponerse al demandante, que no se dirigió contra ellos pudiendo hacerlo, pero sí a quien había decidido su llamada al proceso y, por tanto, dado lugar a la generación de tales gastos, siquiera sea por aplicación del principio general de responsabilidad recogido en el artículo 1902 del Código Civil , como ahora ha contemplado expresamente el legislador en la citada regla 5ª del ap.2 del artículo 14.


martes, 29 de octubre de 2013

Comentando la LSC (42): Responsabilidad "objetiva" de administradores por no disolución ex artículo 367 LSC. ST del TS de 7 de octubre de 2013.

La sentencia del TS de 7 de octubre de 2013, vuelve a recordarnos la doctrina jurisprudencial relativa a la responsabilidad "objetiva de los administradores" que incumplan su deber de disolución de la sociedad (previsto en los artículos 105 LSRL y 262 TRLSA hoy artículo 367 LSC). Conviene recordar que se trata de una responsabilidad "objetiva" ¨(no por daños) y que la consecuencia jurídica tiene lugar cuando los administradores no promueven la disolución de la sociedad cuando ésta está incursa en causa para ello. Lo destacable de esta sentencia es el Supremo establece que, a pesar de que la administradora de la sociedad había adoptado todas las medidas posibles para la supervivencia de la sociedad, la responsabilidad por no promover la disolución existe. Alega la recurrerente lo siguiente:
Alega que el Tribunal de apelación, al haberle condenado, solidariamente con la sociedad que administraba, a cumplir las deudas de la misma a favor de la demandante, Font Vella, SA, sin tener en cuenta que, en su día y en la situación de crisis, puso todos los medios a su alcance para salvar la empresa social y lograr su continuidad en el mercado - con la comunicación a los acreedores y trabajadores de un plan de viabilidad, la búsqueda de un nuevo local en arrendamiento, los intentos de obtener financiación para construir una nave... -, se había alejado de la jurisprudencia que mandaba tener en cuenta ese tipo de comportamientos justificativos de la actuación por la que había sido condenada - cita en apoyo de su planteamiento las sentencias 416/2006, de 28 de abril , 61/2007, de 31 de enero , y 1126/2008, de 20 de noviembre -

No obstante el Tribunal considerando que se trata de una responsabilidad objetiva, ésta tiene lugar por el mero hecho de existir causa de disolución y aclarara que:

Se trata, como señaló la sentencia 228/2008, de 25 marzo , de " una responsabilidad por deuda ajena <>, en cuanto su fuente - hecho determinante - es el mero reconocimiento legal, sin que sea reconducible a perspectivas de índole contractual o extracontractual. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que por su específica condición de administrador se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable - reprochable -, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer. Responde a la <> de proporcionar confianza al tráfico mercantil y robustecer la seguridad de las transacciones comerciales, cuando intervienen personas jurídicas mercantiles sin responsabilidad personal de los socios [...], evitando la perdurabilidad en el tiempo de situaciones de crisis o graves disfunciones sociales con perturbación para otros agentes ajenos, y la economía en general " . En el mismo sentido son de destacar las sentencias 173/2011, de 17 de marzo , 407/2011, de 23 de junio , 225/2012, de 13 de abril , 360/2012, de 13 de junio , 395/2012, de 18 de junio , 818/2012, de 11 de enero , 409/2013, de 20 de junio , entre otras muchas.Es claro, como señala la mencionada sentencia 407/2011 , que al comportar la responsabilidad pordeuda ajena " una excepción al principio de que nadie responde nada más que de las deudas propias, no cabe extender el deber de responder previsto en el artículo 262.5 de la LSA a situaciones diversas ", a las en él contempladas.Del propio modo, como precisa la también recordada sentencia 225/2012 , la responsabilidad que establece la repetida norma exige que el incumplimiento del deber de que se trata sea imputable al administrador. Eso mismo es lo que establecen las sentencias en cuya doctrina la recurrente basa su recurso de casación.Sucede, sin embargo, que ninguno de los comportamientos por los que doña Diana pretende quedar exonerada y liberarse del cumplimiento de las deudas de Comercial Sendi, SA, justifica mínimamente el incumplimiento del deber al que la norma aplicada por el Tribunal de apelación vincula la consecuencia de tenerla por deudora solidaria de la demandante.

No debemos perder de vista que el referido régimen legal de responsabilidad fue matizado por dos reformas legislativas (Ley 22/2003 Concursal y por la Ley 19/2005 de sociedad anónima europea); sobre el particular, y en relación a la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 de  véase reseña de Ana Belén Campuzano

viernes, 25 de octubre de 2013

Otra sentencia sobre cláusulas que permitan adelantar la voluntad de la comunidad de propietarios y permitir obras que afecten a elementos comunes: ST del TS de 2 de octubre de 2013

Recientemente dejamos reseñada una resolución de la DGRN que admitía que los estatutos de la Comunidad de Propietarios contuvieran cláusulas que permitieran a los comuneros a realizar obras que afectaran a elementos determinados elementos comunes que sólo ellos podrían utilizar [VER ANTERIOR ENTRADA]. En la misma línea la sentencia del TS de 2 de octubre nos recuerda la doctrina del Supremo al respecto: 

No se trata, por tanto, de una doctrina que impide en absoluto que los estatutos incluyan otras reglas modificables por la voluntad de los particulares y con respecto a las cuales rige el principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 CC ) ( SSTS 15 de octubre 2009 , 4 y 7 de marzo de 2013 ), aunque afecte a un elemento común pues ninguna norma imperativa de la Ley de Propiedad Horizontal impide que los Estatutos puedan autorizar a un copropietario, como es el caso, llevar a cabo determinadas actuaciones dirigidas a facilitar el uso exclusivo, que deriva de la propia naturaleza del mismo, siempre que no afecten ni alteren otros elementos comunes como la estructura del edificio, situación que es aceptada por la doctrina y la jurisprudencia, como de ordinario ocurre con las cubiertas de los edificios, patios de luces, plazas de estacionamiento, sitas en elementos comunes ( STS de 20-6-2011 : no permite el cierre de pasillos al no estar previsto en los estatutos. STS de 10-10-2011 : acepta el uso exclusivo de elementos comunes si está previsto en el título. STS de 28-6-2011 : acepta el uso exclusivo de elementos comunes, previsto en el título o estatutos. STS de 25-4-2013 : recoge que el dueño del local puede instalar la chimenea, prevista en el título constitutivo), como recuerda la sentencia de 16 de mayo de 2013 , en un supuesto parecido al que ahora es objeto del recurso, de cierre de pasillos, cuando, como aquí sucede, este cierre en la última planta está debidamente autorizada en los estatutos comunitarios y no infringe norma alguna de "ius cogens", pues no priva de uso al resto de los comuneros, no altera la configuración externa, no afecta a su estructura ni su estabilidad, ni mucho menos implica una situación de riesgo para caso de incendios o similar situación de urgencia que pudiera surgir

lunes, 14 de octubre de 2013

Compraventa de vivienda a promotora en concurso: cuatro sentencias del Supremo.

Como es sabido, muchas promotoras de viviendas han sido declaradas en concurso de acreedores, y en algunos casos no se ha podido llevar a cabo la terminación de algunas promociones de viviendas en las que existían contratos privados de compraventa. Las solicitudes de resolución contractual de compraventa de vivienda , con solicitud de devolución de cantidades entregadas a cuenta, ejercitadas contra las promotoras – que han sido declaradas en concurso de acreedores – y que han incumplido sus obligaciones de entrega de los inmuebles, comienza a ser un tema recurrente en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo. Diversas resoluciones de julio 2013 de nuestro más alto Tribunal, pretenden dar respuesta a una cuestión, a nuestro juicio nada clara. El debido análisis de la materia, conforme a nuestra jurisprudencia, pasar por analizar cada caso concreto; en este sentido resultará relevante determinar si el hecho resolutorio y la resolución por incumplimiento contractual se han producido de forma previa al auto de declaración de concurso o de forma posterior a fin de establecer si es aplicable el artículo 62.1 LC. También resulta esencial atender a la existencia de un eventual incumplimiento mutuo de obligaciones. Por último, es muy importante también, en los casos en los que se estimara la resolución contractual, determinar si la obligación de devolución de las cantidades a cuenta percibidas por la concursada deben ser calificadas como créditos contra la masa o créditos concursales Conviene antes tener presente la dicción literal del artículo 62.1 y 2 LC, a tenor del cual: 
 1. La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso. 2. La acción resolutoria se ejercitará ante el juez del concurso y se sustanciará por los trámites del incidente concursal. 

 Veamos pues, algunos supuestos, de máximo interés, debatidos en recientes resoluciones del Supremo. Las sentencia del TS de 24 de julio de 2013 [VER TEXTO] y de 25 de julio de 2013 [VER TEXTO] el Supremo es tajante en la interpretación del artículo 62.1 LC, al considerar que la compraventa de vivienda es un contrato de “tracto único” y en consecuencia la facultad resolutoria del contrato, cuando la promotora está en concurso, solo puede ejercitarse cuando el incumplimiento se produce con posterioridad a la citada declaración. Si el incumplimiento se ha producido con anterioridad a al declaración de concurso y el adquirente de vivienda no ha solicitado la resolución, una vez declarado el concurso se extingue la posibilidad de solicitar la resolución. Dice literalmente el Tribunal. 

 6. Después de la declaración de concurso, conforme al art. 62.1 LC , la parte in bonis en un contrato de tracto único tan sólo podrá ejercitar la facultad resolutoria por incumplimiento de la concursada si el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso; mientras que si se tratara de un contrato de tracto sucesivo, " la facultad resolutoria podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso ". Consiguientemente, cuando el incumplimiento sea anterior a la declaración de concurso, no cabrá instar la resolución del contrato de tracto único. Tal y como han quedado acreditados los hechos en la instancia, la promotora concursada se había obligado a entregar la vivienda objeto de la compraventa en noviembre de 2007, sin que le fuera entregada o puesta a su disposición antes de que, en julio de 2008, se hubiese solicitado y declarado el concurso de la promotora. Es claro que, al tiempo de la declaración de concurso, se había cumplido el término convenido por las partes para el cumplimiento de la prestación de la promotora vendedora, habían transcurrido ocho meses desde entonces sin que se hubiera entregado la vivienda. El incumplimiento es claramente anterior a la declaración de concurso, sin perjuicio de que se prolongara la situación de incumplimiento. La prolongación en el tiempo del incumplimiento de la prestación debida por la concursada, después de la declaración de concurso, no obsta la aplicación de la regla prevista en el art. 62.1 LC . El incumplimiento fue anterior a la declaración de concurso y, como no consta que se hubiera ejercitado antes la facultad resolutoria del contrato, no cabe hacerlo después.

 Ciertamente la fecha de declaración del auto de declaración de concurso es un elemento esencial, y el Supremo, como se ha visto en las dos sentencias anteriores, entiende que la facultad de resolver el contrato debe instarse antes de la declaración de concurso si se había producido el incumplimiento, pero que existen casos en los que el es evidente que el cumplimiento del contrato ha quedado frustrado antes de la declaración de concurso. En este sentido las sentencias de 9 [VER TEXTO] y 16 de julio de 2013 [VER TEXTO], declaró correctamente ejercitada la acción resolutoria, entendiendo como incumplimiento de la promotora el hecho de haber entregado a las demandantes los avales que garantizaban las cantidades entregadas a cuenta, y finalmente la consideración de los créditos contra la masa: 

 Como se deduce del tenor literal de la norma, art. 1124 del CC , se faculta pero no obliga al cumplidor a resolver las obligaciones para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, pues literalmente establece " ... podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos ". La recurrente, que ciertamente incumple su obligación de entrega de avales, además, parece ejercitar el derecho a elegir que concede el precepto trascrito a la parte cumplidora y, además, escoge la alternativa que más le conviene, en este caso, la resolución, cuando lo más cierto es que el 9 de abril de 2008 los actores le exigen el cumplimiento del contrato , esto es, la entrega de los avales , pero no la resolución. En cuanto al segundo incumplimiento que el recurrente le interesa fijar el 8 de mayo de 2008, resulta ser el último pago satisfecho voluntariamente por los actores, siendo así que el primer impago no se produce hasta el 11 de agosto de 2008, momento en que remiten un nuevo fax, tampoco resolutorio, sino exigiendo nuevamente la entrega de los avales y justificando que, en lo sucesivo, no van a pagar, atendido el retraso de la obra. No es hasta el 18 de noviembre de 2009 que los compradores remiten un fax resolutorio de la relación contractual y el 23 de noviembre de 2009 se presenta la demanda al Juzgado. En definitiva, los actores ejercitan lo que por la doctrina se denomina el ius variandi del párrafo segundo del art. 1124 Cc , según el cual, el perjudicado puede pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultase imposible, como es el caso.

Recomendamos la lectura de estas resoluciones judiciales no pudiendonos extender más sobre las mismas por razones de oportunidad y espacio.

viernes, 4 de octubre de 2013

Cláusula estatutaria que permite adelantar la voluntad de la Comunidad de Propietarios: RDGRN de 21 de junio de 2013

La Resolución de la DGRN de 21 de junio de 2013 [VER TEXTO] ha admitido que puedan inscribirse cláusulas en los estatutos de la Comunidad de Propietarios que autoricen a incorporar a determinados propietarios de elementos privativos determinados elementos comunes, en el caso concreto, la cláusula controvertida permitía al titular de un local poder incorporar la superficie común situada sobre dicho local. La cláusula, a primera vista, parece haber sido incorporada en la redacción originaria que de los estatutos hubiera hecho el promotor del inmueble, a buen seguro, para darle más valor al citado local. La DGRN sobre la base del principio de autonomía de la voluntad ha admitido la inscribibilidad de dichas normas que permiten "adelantar" el concentimiento unánime de la Comunidad necesario para este tipo de modificacionss. Sin embargo no debe perderse de vista dos asspectos asenciales; en primer lugar, que para que un elemento privativo "nuevo" pueda formar parte de uno ya existente se requiere la correcta descripción del elemento resultante (lindes, superficie y forma de acceso); sobre la correcta descripción de un elemento privativo ya nos referimos en otra entrada. Y en segundo lugar, existe la posiblidad alternativa, muy extendida en la práctica, de poder un "derecho de uso" sobre un elemento común a los propietarios de elementos privativos; asi se suele prever en los casos de terrazas comunes situadas en cubierta del edificio (elemento común por ley) con uso exclusivo de las viviendas por las que tienene acceso (áticos) o espacios o terrazas situadas en planta baja. Esta es una alternativa a que los propietarios de elementos privativos puedan usar y disfrutar de determinados elementoS comunes a los que sólo puede accederse desde su propiedad.

viernes, 30 de agosto de 2013

CASOS Y MATERIALES (34): ¿puede una sociedad mercantil ser administrador concursal?: Sí, si es una sociedad profesional según la RDGRN de 20 de junio de 2013

¿Puede una sociedad ser administrador concursal?. Al parecer, esta pregunta pudiera tener una sencilla respuesta en la propia Ley concursal, que tras la reforma de 2011, permite en su artículo 27 que las personas jurídicas puedan desempeñar en cargo de administrador concursal, siempre y cuando en la misma se integren un abogado y un economista (titulado mercantil)con cinco años de experiencia y con la debida formación en materia concursal. No obstante, la resolución de la DGRN de 20 de junio de 2013 [VER TEXTO] exige que la sociedad sea una "sociedad profesional". Parece que frente a lo postulado por la DGRN puedan objetarse diversos aspectos: en primer lugar, si es exigible que sea una sociedad profesinal (SA o SL) quedarían fuera del ámbito el resto de sociedades mercantiles, circunstancia que e ningún momento se dice en la Ley; en segundo lugar, el propio texto legal (Exposición de motivos de la Ley de 2011) habla de diversar formas de personas jurídicas, sin sin incluir ni excluir a ninguna, y en ningún momento se habla expresamente de las sociedades profesionales. No obstante la conclusón de la DGRN parece lógica y coherente porque el desempeño de una actividad profesional titulada, mediante la forma de sociedad, debe realizarse mediante una sociedad profesional, y ello sin perjuicio de que el texto legal debiera, sin duda, haber sido má claro.

lunes, 19 de agosto de 2013

COMENTANDO LA LSC (41): Objeto social y actividades profesionales. RDGRN de 2 de julio de 2013

La reciente resolución de la DGRN de 1 de julio [VER TEXTO] expresa que no es posible incluir en los estatutos sociales de una sociedad "no profesional" las actividades propias de las sociedades profesionales. Una sociedad de responsabilida limitada presenta en el registro la escritura de constitución con sus estatutos sociales, en los cuales consta la actividad de odontología y cirugía maxilofacial, que con es sabido, es una actividad propia de profesionales titulados. En los estatutos, se había hecho constar, además, que dichas actividades se realizarían por medio de personas que ostentaran debidamente la titulación. La escritura es calificada con defecto por incluir actividades popias de las sociedades profesionales (reguladas en la Ley 2/2007) y no hacer mención de que se trata de una sociedad de mera intermediación.  Añadimos a continuación la parte más relevante, a nuestro juicio, de la resolución que se fundamenta en la doctrina del Tribunal Supremo:
Nuestro Alto Tribunal, en la referida Sentencia, ha resaltado los principios fundamentales de la Ley de Sociedades Profesionales, destacando su carácter imperativo (artículo 1.1 «… deberán constituirse…»); el artículo 5.1 al imponer la colegiación de las personas naturales mediante las cuales la sociedad profesional ejerza las actividades profesionales propias de su objeto («… únicamente…»); el artículo 8.4, párrafo tercero, obliga al registrador Mercantil a comunicar «de oficio al Registro de Sociedades Profesionales la práctica de las inscripciones, con el fin de que conste al Colegio la existencia de dicha sociedad»; el artículo 9 somete tanto a la sociedad profesional como a los profesionales que actúan en su seno al «régimen deontológico y disciplinario propio de la correspondiente actividad profesional»; y, en fin, y sobre todo, el artículo 11 establece un régimen de responsabilidad solidaria de sociedad y profesionales frente a terceros, obligando a la sociedad a estipular el correspondiente seguro de responsabilidad civil, al tiempo que la disposición adicional segunda procura, de un lado, evitar que se eluda este régimen especial de responsabilidad extendiéndolo «a todos aquellos supuestos en que dos o más profesionales desarrollen colectivamente una actividad profesional sin constituirse en sociedad profesional con arreglo a la Ley».
Igualmente el Tribunal Supremo, en la misma Sentencia, ha exigido «certidumbre jurídica», manifestando expresamente que «se trata, en suma, de que las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son, pues ninguna forma mejor hay de garantizar el imperio de la ley y los derechos de los socios y de los terceros que contraten con la sociedad»
.

Y reitera la necesidad de que se haga contar, en los casos en los que la sociedad "no profesional" realice actividades propias de profesiones tituladas, que se trata de una mera sociedad de intermediación.

martes, 11 de junio de 2013

Una sentencia muy fundamentada sobre preferentes: ST del Juzgado de primera instancia 4 de Valencia , de 5 de junio

Mucho se habla en los últimos tiempos sobre las resoluciones judiciales que condenan a los bancos a la devolución de los ahorros de muchas personas, que fueron mal informadas o, en algunos casos ni informadas, sobre el grave riesgo que suponía adquirir participaciones preferentes. Dejamos hoy reseñada la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Valencia de fecha 5 de junio de 2013 [TEXTO DE LA SENTENCIA]. En el caso planteado, el Juzgado ha considerado que es nula la orden de adquisición de participaciones preferentes de un cliente que invirtió sus ahorros en elcitado productor financiero. También interesó el actor la nulidad del posterior contrato de recompra y suscripción de acciones que el banco le ofreció como medio de paliar parcialmente las perdidas (supuesto que se ha dado en numerosas ocasiones en al realidad). Se trata, claramente, de un vicio en el consentimiento y de una vulneración del artículo 1265 del Código Civil y ello al margen de no haberse cumplido la normativa especial. Resutla de gran interés la lectura de la sentencia, que contiene abundante jurisprudencia de Audiencia Provinciales y la referencia a la normativa específica aplicables a estos supuestos.

jueves, 25 de abril de 2013

De nuevo sobre la correcta inscripción registral del acreedor hipotecario en las ejecuciones; esta vez en el procedimiento de ejecución extrajudicial. RDGRN de 21 de marzo de 2013

Ya tuvimos ocasión de reseñar el auto de la Audiencia Provincial de Castellón [AQUÍ] que denegó la ejecución hipotecaria porque de la certificación registral solicitada al efecto, se desprendía que la ejecutante era Bankia y la acreedora que constaba en el Registro era Bancaja. Allí también tuvimos ocasionar de recomendar la lectura de dos trabajos elaborados por notarios sobre el particular.
He tenido ocasión de observar en primera persona, como otras entidades de neuva creación (por la reestructuración financiera)  instan ejecuciones judiciales sin haber realizado el conrrespondiente cambio de nombre del titular de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. De hecho, es un tema que empieza a ser bastante conocido por los abogados y alegado como causa de oposición en las ejecuciones.
El caso que se nos presenta hoy es el resuelto por la Dirección General de Registros y del Notariado en su resolución de 21 de marzo de 2013. Se plantea exactamente el mismo problema anterior, pero esta vez en sede de un procedimiento de ejecucón hipotecaria extrajudicial tramitado conforme al artículo 236 del Reglamento hipotecario en el que la entidad ejecutante "Unicaja Banco, .S.A." insta la ejecución extrajudicial de una hipoteca inscrita en el Registro a favor de "Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera (Unicaja)". El Registrador se niega a realizar la anotación marginal que prevé el reglamento (art.236.b.2) por no coincidir el ejecutante con el acreedor hipotecario inscrito. El notario recurre.  Se trata, en defintivia, que la entidad de crédito resultante de una operación de reestructuración financiera no ha inscrito el cambio de titular en el Registro.
La Dirección General dice, y con razón:
Como ha señalado reiteradamente este Centro Directivo (véase Resoluciones señaladas en los «Vistos») no cabe duda que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca (artículo 1.875 del Código Civil y artículos 130 y 145 de la Ley Hipotecaria). De esta manera, el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados, como establece el artículo 130 de la Ley Hipotecaria, sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo.


Debe añadirse a ello, la función esencialmente protectora de la posición del deudor que tiene todo el procedimiento registral. La ejecutividad del procedimiento se compensa con la celosa protección de los derechos del ejecutado, de manera que sólo podrá procederse en los términos proclamados por los asientos regístrales.
Teniendo en cuenta por tanto la importancia de la nota marginal de expedición de certificación de cargas, el carácter constitutivo que la inscripción tiene en relación a la hipoteca y sus modificaciones (cfr. artículos 145 y 149 de la Ley Hipotecaria) y el carácter esencialmente registral del procedimiento de ejecución hipotecaria, la defensa del deudor y las especiales características de la realización extrajudicial de hipoteca, en la que la escritura de venta final ha de otorgarse por el mandatario designado en la escritura de constitución –generalmente el acreedor– y a falta de este por el deudor titular de la finca, debe concluirse la imposibilidad de expedirse certificación de cargas a instancia de quien no figura aún como titular registral de la hipoteca. Defecto, por otra parte, fácilmente subsanable mediante la aportación de la titulación necesaria para operar registralmente la sucesión en la titularidad de la hipoteca
 
La solución para el banco es fácil: inscribir en el Registro el cambio de titular del acreedor hipotecario para posteriormente ejecutar la hipoteca. Pero hay que hacerlo. En caso contario existe una buena causa de oposición a la ejcución hipotecaria (cuando se realice por el procedimiento judicial).

lunes, 15 de abril de 2013

Acción directa del subcontratista y crédito documentario; ST del TS de 19 de marzo de 2013.

La sentencia del TS de 19 de marzo de 2013 enjuicia un supuesto de acción directa del subcontratista en relación a un pago formalizado con un contratista mediante crédito documenastrioLa empresa Bionergética 2200 (BIONEX) y CMN firmaron contrato de construcción de ejecución de obra de planta de producción de biodiesel por el cual se abonaría el precio de la obra mediante carta de crédito contra certificación provisional de recepción de al obra. El pago se realizaría contra la presentación de los documentos pactados mediante cartas de crédito "irrevocables, divisibles y confirmadas". Posteriormente una contrata de CMN (a la que se le había subcontratado la obra) denomianda CPP interpueso demanda de reclamación de cantidad por cantidades debidas contra BIONEX en ejercicio de la acción directa prevista en el art. 1597 CC. La demandada alega principalmenteque no ostenta facultad de renuncia o disposición sobre la obligación de pago asumida por su banco en virtud de crédito documentario irrevocable, y consecuentemente el obligado al pago es la propia entidad de crédito y no BIONEX; además podría darse el caso de que la deuda se abonase dos veces. Dos cuestiones, pues son dignas de análisis: la primera, si se ha ejercitado correctamente la acción directa del subcontratista prevista en el art. 1597 Cc; y en segundo lugar, quién es el obligado al pago. No constan la circunstancias concretas del crédito documentario firmado entre BIONEX y la entidad de crédito.
En relación a la primera de las cuestiones el Tribunal califica como plenamente legítimo el ejercicio de la acción directa y expresa:
La jurisprudencia ha efectuado una interpretación del artículo 1597 CC en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( SSTS 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 , 12 de mayo y 11 de octubre de 1994 , 2 y 17 de julio de 1997 , 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999 , 6 de junio y 27 de julio de 2000 , etc.), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS 16 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( STS 12 de mayo de 1994 ), STS, Civil sección 1 del 26 de Septiembre del 2008, recurso: 155/2002 . En el mismo sentido las SSTS de 15-6-2011 (Rec 982 de 2008 ), 12-7-2012 (Rec. 1849/2009 ) y 17-12-2012 (Rec. 561 de 2010 ). Por su parte, la sentencia de 19-4-2004 (Rec. 1625/1998 ), incide en la reforzada protección legal que supone el art. 1597 del CC , a favor del contratista, la que declara que, esta Sala tiene declarado que los subcontratistas no sólo son acreedores del precio ajustado, sino también del efectivamente debido por las obras realizadas, bien en el ámbito de la subcontrata o fuera de ella tratándose de mejoras autorizadas. Al no resultar excluidos los subcontratistas de la aplicación del artículo 1597 ( STS de 29 de abril de 1991 ), la acción de reclamación de deuda que les asiste opera en forma directa y la pueden dirigir tanto contra el dueño de la obra como contra el contratista o subcontratista anterior, y asimismo frente a todos ellos simultáneamente al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente, y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria
En relación la crédito documentario resultan de interés las manifestaciones del Tribunal que entendió que al no haberse acreditado otra cosa, el crédito documentario se formalizó para asegurar el pago "pro solvendo" y no "pro soluto" (con efecto de pago) y en consecuencia era legítima la reclamación. Además en el momento de interponerse al demanda la deuda existía (es decir no había sido satisfecha por el banco todavía):

La jurisprudencia de esta Sala, resumida en la Sentencia de 12 de julio de 2.007, señala que "la operación de crédito documentario, que se integra en una pluralidad negocial, constituye una figura atípica en nuestro ordenamiento jurídico (Ss. entre otras, de 30 de marzo de 1.976, 14 de marzo de 1.989, 11 de marzo de 1.991), pero que, sin embargo, se manifiesta con frecuencia en la práctica comercial, singularmente internacional, y ha sido objeto de alusión, e incluso amplia aplicación, en numerosas Sentencias de esta Sala (8 de abril de 1.932; 5 de enero de 1.942; 8 de junio de 1.957; 14 de abril de 1.975; 30 de marzo de 1.976; 27 de octubre de 1.984; 14 de marzo y 6 de abril de 1.989; 11 de marzo, 3 y 8 de mayo de 1.991; 6 de abril y 25 de noviembre de 1.992; 25 de marzo de 1.993; 17 de junio de 1.994; 20 de julio de 1.995; 16 de mayo y 23 de diciembre de 1.996; 9 de octubre de 1.997; 10 de noviembre de 1.999; 24 de enero y 7 de abril de 2.000; 5 de junio y 24 de octubre de 2.001, 30 de abril y 13 de diciembre de 2.002; 11 de noviembre de 2.005; 13 de diciembre de 2.006 y 10 de julio de 2.007. Se caracteriza por ser un convenio por virtud del cual el banco emisor, obrando por la solicitud de su cliente, como ordenante del crédito, se obliga a hacer un pago a un tercero beneficiario, o a autorizar otro banco para que efectúe tal pago, pero siempre contra la entrega de los documentos exigidos, y cumpliendo rigurosamente los términos y condiciones de crédito (S. 16 de mayo de 1.996). Se rige por lo pactado, que no contradiga normativa imperativa, (arts. 1.091 y 1.255 CC), pudiéndose estipular la aplicación de las Reglas y Usos Uniformes aprobados por la Cámara de Comercio Internacional. (STS 20-5-2008) (Rec. 1233/2001). A la vista de la mencionada doctrina y analizando el crédito documentario, a la luz de lo que del mismo se expresa en el contrato de obra, pues no obra el contrato entre Bionex y la entidad bancaria, hemos de expresar que el crédito documentario es una garantía que crea el comprador (Bionex) para asegurar el pago ante el beneficiario (CMB), pago que solo efectuará el banco, si el beneficiario entrega los documentos convenidos.

También recuerda el Tribunal que:

El recurrente pretende apoyarse en la irrevocabilidad del crédito documentario, para deslegitimar la acción del art. 1597 del CC ., cuando el subcontratista tan solo debe probar que la deuda entre el dueño de la obra y el subcontratista persistía, y esto se ha efectuado, como ya hemos dicho. Los compromisos de garantía de pago que Bionex tenía con CMB no pueden oponerse a CPP, sin perjuicio de las acciones que entre comitente y contratista puedan ejercitarse, al margen del presente procedimiento. Es doctrina de esta Sala, conforme al art. 1170 del C. Civil que:  ..debe sentarse el criterio de que en tales casos la cantidad adeudada por el comitente al contratista comprende no sólo la representada por los pagarés aún no vencidos en poder del contratista sino también la representada por los que este último hubiera entregado a entidades de crédito pero quedando latente la posibilidad de retorno al contratista para que éste reclame el pago de su importe al comitente. En definitiva, será la naturaleza del contrato entre contratista y entidades de crédito lo que determine la solución aplicable en cada caso.

miércoles, 10 de abril de 2013

Un libro sobre el derecho de asunción preferente en la sociedad de responsabilidad limitada

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Hace tiempo que esperábamos ver terminado este proyecto. Por fin ha salido a la luz el libro sobre el derecho de asunción preferente en el que tratamos hacer un estudio de conjunto de este derecho. En este vínculo, El derecho de asunción preferente en la sociedad de responsabilida limitada, pueden verse las características del libro y su contenido mediante la visualización de su índice. Esperamos que esta obra que nace incialmente como un proyecto académico pueda ser útil a aquellos prácticos del derecho de sociedades. Se ha procurado incluir no solo la doctrina existente en la materia, sino el mayor número de resoluciones judiciales y de la DGRN a que tratan el tema, para que, como se ha dicho, sea un instrumento que pueda ayudar a dar soluciones a los diversos problemas y cuestiones que plantea la materia en la realidad práctica.

jueves, 4 de abril de 2013

CASOS Y MATERIALES (33): ¿Cuándo se entiende que una edificación de viviendas está terminada?; ST del TS de 14 de febrero de 2013

Ha sido un tema muy recurrente en la jurisprudencia. Como es sabido, en los contratos de compraventa de vivienda "sobre plano" (es decir, en construcción) la obligación del promotor de entregar la vivienda en el plazo pactado ha sido siempre considerada como una oblogación esencial, si bien es cierto, solo puede considerarse como causa resolutoria cuando este incumplimiento es grave, es decir, que no estemos ante un leve retraso, sino un retraso considerable. La obtención del documento administrativo municipal que permite habitar la vivienda y dar de alta los suministros (licencia de ocupación, cédula de habitabilidad o Calificación Definitiva de Vivienda Protegida en los casos de Vivienda Protegida) ha sido un elemento objetivo que los Tribunales han utilizado para determinar si la vivienda está terminada y puede ser puesta a disposición de la parte compradora.
En en el supueto enjuiciado por la ST del TS de 14 de febrero de 2013 la prmotora puso a disposición de la parte compradora (mediante la obtención de la correspondiente licencia de primera ocupación) con veinte meses de retraso al plazo pactado contractualmente. Como no podía ser de otra forma, el Tribunal Supermo entiende que hay un claro incumplimiento de una obligación esencial y, consecuentemente, la parte compradora está facultada para solicitar la resolución del contrato con la devolución de la cantidades hasta el momento entregadas al promotor (art. 1124 Cc). Dice la sentencia:
La certificación municipal es el acto administrativo que vela por la observancia de las exigencias de la normativa atinente al caso, y dicha aprobación del Ayuntamiento acaece el 9 de octubre de 2008, es decir, transcurridos holgadamente los veinte meses a los que se comprometió la vendedora para la terminación de la obra y entrega de la vivienda, por lo que no se cumplió fielmente con las obligaciones pactadas, lo que provoca que esta Sala declare que procede revocar la sentencia recurrida, acogiendo los pronunciamientos de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, pues el contrato se resolvió adecuadamente (arts. 1124 y 1504 del CC), por haber incumplido la parte vendedora el plazo para la entrega de la vivienda, incumpliendo las obligaciones pactadas.

Habiendo mediado arras penales en el contrato (a modo de cláusula penal), además el Tribunal condena al vendedro a devolver dobladas las cantidades hasta el momento percibidas.

Por todo lo expuesto, y asumiendo la instancia, debemos estimar la demanda interpuesta acordando la resolución del contrato de compraventa mencionado, en el mismo sentido acordado por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia con devolución por la vendedora de la cantidad de 157.490 euros, y abonando otros 157.490 euros en concepto de cláusula penal (estipulación séptima. 3 del contrato), que no puede moderarse dado que el incumplimiento ha sido total (STS 17-1-2012, REC. 424/2007).





lunes, 1 de abril de 2013

Requisitos para que pueda crearse un elemento privativo en una división horizontal: RDGRN de 18 de enero de 2013

Dejamos reseñada una resolución de la DGRN de 18 de enero de 2013 que trata un tema al que nos hemos tenido que enfrentar en muchas ocasiones en la práctica y que responde a la siguiente cuestión: ¿qué requisitos debe tener un elemento para poder configurarse como departamento independiente en una propiedad horizontal?. Dice la teoria que son tres: en primer lugar, que sea susceptible de aprovechamiento independiente; en segundo lugar, que venga correctamente descrito con inidicación de superficies y linderos; y en tercer y último lugar, que tenga acceso desde la via pública o desde un elemento común. Es precisamente este último requisito el que trata la resolución que comentamos.
El registrador de la propiedad deniega la inscripción de un departamento independiente (un trastero) porque no tiene acceso desde elemento común o desde la vía pública. La Dirección General, como no podría ser de otra forma ratifica la nota de calificación y dice con acierto:

En efecto, constituye un elemento configurador del elemento privativo el que tenga salida a la vía pública, o a un elemento común del edificio, porque se comunicará con el exterior. Esta comunicación o libre acceso con el exterior puede ser directa, por dar a la calle, o a través de un elemento común, tal y como prevé el artículo primero de la Ley. Pero también se garantiza ese aprovechamiento independiente del departamento privativo si esa comunicación con el exterior se canaliza de forma mediata a través de una facultad o vinculación jurídico real propia de aquél, como puede ser el derecho real de servidumbre que grave a un inmueble (que puede ser otro elemento privativo) que goce de tal salida al exterior, ya sea de forma directa, ya a través de un elemento común.


martes, 26 de marzo de 2013

Comentando la LSC (40) : Reducción de capital, reservas y crédito fiscal. RDGRN de 19 de enero de 2013

Presentada una escritura de reducción de capital a cero y simultáneo aumento de capital es calificada con defecto por observar el Registrador, que no se había compensado de forma previa a la reducción de capital un crédito fiscal, circunstancia que imposibilitabida la reducción de capital en aplicación del artículo 322.1 TRLSC. La Resolución de la DGRN de 19 de enero de 2013 confirma la calificación del Registrador exponiendo, tras hacer un largo razonamiento contable de la consideración de reserva o no del crédito fiscal que:
todas las partidas que, conforme al régimen contable, se integren en el patrimonio neto, tendrán idéntica consideración desde el punto de vista societario, con la única excepción de los ajustes que transitoriamente se imputen al patrimonio neto como ganancia o pérdida ocasionada por el juego de los instrumentos de cobertura de flujos de efectivo, a la espera de trasladarlos a la cuenta de pérdidas y ganancias en el ejercicio o ejercicios en que la operación cubierta afecte realmente al resultado de forma que no obstante su carácter futuro e incierto, el crédito fiscal por compensación de bases imponibles negativas, en la valoración del regulador, goza de la suficiente firmeza para permitir un reparto de dividendos o para justificar una dotación de reservas.
Y en relación al crédito fiscal tratado termina concluyendo que:

Del análisis efectuado se desprende con absoluta claridad que, en la noción de imagen fiel sustentada por las disposiciones vigentes, los ingresos motivados por el reconocimiento de créditos fiscales derivados del registro de pérdidas, representativos de la expectativa de una menor contribución por impuesto sobre beneficios en ejercicios futuros que se cierren con resultados positivos, se integran en el patrimonio neto sin una característica especial de provisionalidad que los diferencie de otras partidas del mismo signo. El requerimiento de revisión anual a que se someten los activos por impuesto diferido, tanto en función de la probabilidad económica de recuperación como de los cambios producidos en la normativa tributaria (norma de registro y valoración 13.ª del Plan General de Contabilidad), no difiere en su esencia de la reconsideración que al cierre de cada ejercicio económico debe efectuarse del resto de los elementos patrimoniales integrantes de la empresa, extremo que fácilmente se comprueba con la lectura del conjunto de normas de registro y valoración contenidas en la segunda parte del Plan General de Contabilidad. La asignación directa a reservas del referido ingreso, además de no ajustarse estrictamente a las prescripciones contenidas en la normativa contable, tal como ha quedado expuesto, no puede en ningún caso servir de excusa para cambiar la trascendencia del asiento en la determinación de la cifra de patrimonio neto, pues ésta viene definida por el carácter del activo al que sirve de contrapartida, y a los créditos fiscales de la índole controvertida ninguna disposición les atribuye o reconónoce un vigor claudicante. Admitirlo significaría tanto como reconocer validez a un acto efectuado en fraude ley. En definitiva, el examen de las reglas específicamente aplicables a la operación contable de reconocimiento tardío de un crédito fiscal por pérdidas acumuladas conduce a la misma conclusión que se deriva de la dicción literal del último párrafo del artículo 36.1 del Código de Comercio.


La cuestión debatida en la resolución es en esencia una cuestión fiscal de calificación de un crédito que debiera formar parte del patrimonio neto o no, y su correspondiente inclusión. Sin embargo, no debe perderse de vista que el artículo 322 TRLSC imposibilita la reducción de capital cuando existan reservas de de cualquier naturaleza en la sociedad de responsabilidad limitada, o cuando cuando la sociedad cuente con reservas voluntarias o la reserva voluntaria, una vez reducido el capital, exceda del diez por ciento del capital social en las sociedades anónimas.

sábado, 16 de marzo de 2013

La Sentencia del TJCE, procedimiento de ejecución hipotecaria y cláusulas abusivas: poco más que decir.

Parece que nos resulte casi obligatorio hacer una mención de la reciente sentencia del TJCE de 14 de marzo de 2013 (asunto C 415-11) cuyo enlace dejamos reseñado para aquellos que todavía no hayan accedido al texto. Sin embargo, los comentarios que ya se han publicado de la misma, de voces tan autorizadas como SANCHEZ CALERO, J, o ALFARO,  nos eximirían de realizar un comentario extenso sobre la misma, recomendando que se acuda a ellos para una aproximación de fondo al texto de la sentencia. También pude verse un comentario de BALLUGUERA, C (en la página de registros y notarios). No obstante reproduciremos aquellas partes del fallo de la sentencia que nos han resultado relevantes, no sin perder de vista la extensión y complejidad de la resolución.  Como es sabido, esta sentencia es el resultado de una cuestión prejudicial interpuesta por un juez de lo mercantil español y cuyo objeto era solicitar al TJSC que se declarase sobre la compatibilidad de nuestra regulación procesal que impide al deudor oponer cláusulas abusivas en el procedimiento de ejecución y de la directiva 93/13/CEE, y en segundo lugar, sobre el caracter abusivo o no de determinadas cláusulas (vencimiento anticipado, intereses de demora, liquidación unilateral de saldo por parte del acreedor).

En relación a la posibilidad de que un juez que conoce de un procedimiento declarativo en el que se ha impugnado una cláusula abusiva pueda adoptar medidas cautelares a fin de paralizar el procedimiento ejecutivo de la hipoteca, el Tribunal dice:
La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.
Y en relación a la cláusulas abusivas que han sido objeto de este procedimiento dice:
El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que:
– el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si –y, en su caso, en qué medida– el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas;
– para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.
El artículo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.


Unas reflexiones de interés las podemos encontrar en las entradas anteriormente reseñadas.

Y nos planteamos, ¿cual debe ser la solución en la práctica para que esta sentencia "declarativa" sea efectiva?; inpensable, al menos de momento, una reforma legislativa; quizá una lista de cláusulas abusivas al estilo de las que emite el Banco de España en relación a la comisiones (ampliando las que el propio Tribunal menciona); ciertametne difícil; o quizá, otorgar a los profesionales del derecho que intervienen en la formalización de dichos títulos (notarios y registradores) más competencias para dar un control de legalidad de estas cláusulas: impensable, de momento también; reformar la LEC e introducir un pequeño incidente con eficacia suspensiva en el proceso ejecutivo para dilucidar sobre la nullidad de estas cláusulas en un procedimiento de ejecución: no me lo creo; otorgar la facultad al juez de un proceso declarativo en el que se haya impugnado estas cláusulas para que pueda suspender una ejecución que se lleva ante otro juzgado: seguramente llegará tarde; y sobre las hipotecas que se están ejecutando notarialmente al amparo del artículo 131 LEC, sinceramente no sé que pensar. Conclusión, esperaremos a ver qué pasa, si es que pasa algo.

lunes, 11 de marzo de 2013

Comentando la LSC (39): El ámbito subjetivo del conflicto de intereses en la SL. ST del TS de 26 de diciembre de 2012.

El régimen jurídico del conflicto de intereses se encuentra actualmente previsto en el articulo 190 TRLSC (anterior articulo 52.1 LSRL), cuya regulación descansa en tres pilares básicos: en primer lugar, la persona a quien afecta que conforme al precepto es el socio en algunos supuesto y el socio que su vez ostente la condición de adminsitrador; en segundo lugar, la naturaleza restrictiva de los supuestos previstos legalmente y su consideración con lista cerrada o numerus clausus (aunque parte de la doctrina no comparte esta afirmación); y en tercer lugar, la consecuencia jurídica de incurrir en alguno de los supuestos,  previstos legalmente que es la existencia de un deber de abstención en el ejercicio del derecho de voto y para el acuerdo en el que exista el citado conflicto.
La sentencia del TS de 26 de diciembre de 2012 trata el primero de los aspectos apuntados, es decir, el ámbito subjetivo del conflicto de intereses. En el supuesto enjuiciado algunas de las personas que ejercitaban el derecho de voto en la Jutna  no tenían la condicón de socios, sino de representantes de socios, y el acuerdo de dispensa de la prohibición de competencia que se votaba les afectaba a ellos personalmente.  Y el Tribunal  declara que, a pesar de que la ley establezca exclusivamente que el deber de abstención alcanza a los socios, declara que :

el deber de abstención es aplicable tanto si el conflicto de intereses existe respecto del socio como si existe de la persona que ejercita el concreto derecho de voto. Esta interpretación se extrae de la ratio de la norma (artículo 52.1 LSRL).
A priori la doctrina contenida en la sentencia es irreprochable, no obstante, de la lectura de la sentencia del Audiencia Provincial de Madrid de 12 de febrero de 2010 que ha sido revocada en casación, se extraen algunos datos trascendentales que nuestro más alto Tribunal no ha tenido en consideración para decidir:

puede alterarse gravemente el funcionamiento de la sociedad a través de un excesivo rigor en la privación del derecho de voto que podría dar lugar a un situación contraria a la que se quiere corregir, pasando el protagonismo del socio mayoritario a la primacía del o de los minoritarios que, invocando el conflicto de intereses quedarían como únicos legitimados para ejercitarlo, pues una cosa es proteger a las minorías y otra eliminar a las mayorías, señalando que en el presente caso de atenderse a la pretensión de las partícipes demandantes puede darse la paradoja de encontrarnos ante un auténtico bloqueo y paralización de la vida social pues, de llevar adelante el deber de abstención y a la vista del objeto social de la totalidad de las partícipes, habría de entenderse que todas ellas se encontrarían incursas en el deber de abstención en relación con la adopción de determinados acuerdos  como sería el de dotar de administración a la propia sociedad demandada la estar incurriendo en competencia con la misma
Desde el incio de la sociedad todos los socios habían realizado actividades análogas sin que esto fuera obstáculo para el funcionamiento de la sociedad. Los socios impugnantes eran dos de los cinco que componían la sociedad.
Dejamos a criterio del lector la valoración crítia de la sentencia del TS ......

lunes, 4 de marzo de 2013

lunes, 11 de febrero de 2013

Más sobre el "riesgo de confusión" en materia de marcas: La ST del TS de 28 de diciembre de 2012 y la ST de la AP de Valencia de 31 de enero de 2013

Ya hemos tenido ocasión, en este blog, de referirnos al "riesgo de confusión" como presupuesto para que el titular de una marca pueda prohibir a terceros la utilización de distintivos que generen este riesgo (véase entrada anterior). La comparación entre los signos distintivos debe hacerse de forma conjunta.  Dejamos reseñada la sentencia del TS de 28 de diciembre de 2012, de la cual cabe destacar los siguientes fragmentos, en primer lugar, en relación a la forma de comparar:

Como se expresó en las sentencias mencionadas por la recurrente, la determinación concreta del riesgo de confusión debe basarse en la impresión conjunta que cada una de las marcas confrontadas produzca en un consumidor medio de los productos o servicios para los que fueron concedidas - normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz -, teniendo en cuenta el grado de similitud gráfica, fonética y conceptual y, en particular, aquellos elementos distintivos que merezcan la consideración de dominantes, así como, en general, todos los factores del supuesto que resulten pertinentes, entre los cuales suele existir una cierta dependencia - en concreto, un bajo grado de similitud entre los productos o servicios puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre los signos y a la inversa-. Sin embargo, siendo plenamente correcto el apoyo del motivo, carece de fundamento la alegación, base del mismo, de que el Tribunal de apelación no tuvo en cuenta la mencionada doctrina sobre criterios o pautas de determinación del riesgo de confusión, pues no sólo la mencionó expresamente, sino que la aplicó de modo correcto al caso.
Y en relación al riesgo de confusión sigue  insistiendo ....
Procede recordar - como hicimos, entre otras, en la sentencia 569/2009, de 22 de julio - que una interpretación de la normativa española adecuada a la de la Unión Europea, tal como es entendida por el Tribunal de Justicia, lleva a considerar que los criterios imperantes en la materia son, básicamente, los que siguen: (a) el fin primordial de la marca es garantizar la función de identificación del origen empresarial de los productos o servicios para los que es registrada - sentencia de 29 de septiembre de 1.998, C-39/97, Canon Kabushiki Kaisha c. Metro-Goldwyn-Mayer Inc. (15 y 28) -; (b) el riesgo de confusión debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta todos los factores que sean pertinentes, entre los cuales suele existir una cierta interdependencia - sentencia de 22 de junio de 2.000, C-425/98, Marca Mode CV c. Adidas AG y Adidas Benelux BV (40) -; (c) la determinación concreta del riesgo de confusión debe basarse en la impresión conjunta producida en un consumidor medio de la categoría de productos, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta el grado de similitud gráfica, fonética y conceptual, en particular, los elementos distintivos dominantes - sentencia de 22 de junio de 1.999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GMBH c. Klijsen Andel BV (25, 26 y 27) -; (d) el riesgo de confusión es tanto más elevado cuando mayor resulte ser el carácter distintivo de la marca anterior - sentencias de 11 de noviembre de 1.997, C-251/95, Sable BV c. Puma AG Rudolf Dassler Sport (24) y 29 de septiembre de 1.998, C-39/97, Canon Kabushiki Kaisha c. Metro-Goldwyn- Mayer Inc. (18) -.
Puede verse también un extracto de la sentencia en el blog de Juan José Cobo Plana

Hoy también dejamos reseñada la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 31 de enero de 2013 que recoge la doctrina de la jurisprudencia nacional (en especial la citada sentencia del TS de 22 de julio y de la mencionada 28 de diciembre de 2012) y comunitaria sobre la materia, y de la que cabe destacar, de entre otros aspectos,  la siguiente argumentación:
1.- La correcta comparación de distintivos que se realice a los efectos del articulo 34 de la Ley de marcas debe ser una comparación global (que incluya todos sus elementos fonéticos y gráficos).
2.- Los términos geográticos no pueden considerarse como elementos distintivos cuando son utilizados por la misma mercantil en diversos lugares.
3.- A pesar de que los distintivos se encuadren en el mismo nomenclaros del Registro no existe riesgo de confusión cuando los litigantes tienen actividades diferentes.

lunes, 4 de febrero de 2013

Crónica de jurisprudencia del Tribunal Supremo (año judicial 2011-2012)

Al igual que otros años, el Consejo General del Poder Judicial nos ofrece un documento redactado por la Secretaria General Técnica del Tribunal Supremo en el cual se contiene una breve recensión de aquellas setntencias que se han dictado en el pasado año judicial y que son más relevante por su contenido técnico. Nos referimos a la "Crónica de jurisprudencia del Tribunal Supremo:2011.2012 (Sala primera)",
En relación a los temas que tratamos en este blog cabe destacar, entre otras, las siguientes sentencias:
1.- Sobre la intervencion provocada en el proceso civil, la sentencia de 20 de diciembre de 2011 que sienta la doctrina por la cual el tercero llamado al proceso no puede ser parte si el demandante no dirije expresamnte contra el la demanda (ST del TS de 20 de diciembre de 2011).
2.- Acerca de la conductas de "simple actividad" (que no de resultado) que pueden dar lugar a la califiación del concurso como culpable, en especial la llevanza irregular de la contabilidad cabe reseñar la sentencia del TS de 16 de enero de 2012.
3.- En materia de Derecho Registral cabe destacar la sentencia del TS de 20  de septiembre de 2011 que reconoce plena eficacia a la noltificación telemática de la calificación registral.
En defintiva, conviene estar la día, y resulta de interés ojear esta crónica que contiene algunas otras sentencias en materia de derecho de la competencia, derecho contractual, propiedad intelectual y otras materias de derecho privado que pueden ser de interés para los lectores.
La cróncias de jurisprudencia de otras Salas o jurisdicciones pueden localizarse aquí.

lunes, 28 de enero de 2013

Comentando la LSC (38): Balance auditado y reducción de capital por pérdidas

La reciente Resolución de la DGRN de 18 de diciembre de 2012 ha tratado la cuestión relativa a la necesidad de que el balance que sirve de base a la reducción de capital, acordada en junta universal,  realizada para el reestrablecimiento del equilibrio entre el capital y el patromonio neto,  esté auditado, tal y como prevé la ley. El supuesto es el siguiente: el Registrador mercantil suspendió la inscripción de la escritura de reducción de capital por entender que es imprescindible que en al misma venga protocolizado el balance debidamente verificado por auditor de cuentas, tal y como ya había expresado la DGRN en Resolución de 18 de enero de 1999. Ahora la DGRN nos recuerda:

Es doctrina reiterada de este Centro Directivo (Resolución de 18 de enero de 1999) que en la reducción de capital por pérdidas, la exclusión de medidas de tutela de los intereses de los acreedores viene compensada por la rigurosa observancia de los requisitos legales relativos a la existencia de un balance aprobado en los seis meses anteriores a la adopción del acuerdo del que resulte que se dan las circunstancias de hecho precisas que sirvan de base a la adopción del acuerdo social. Como medida complementaria de seguridad, en beneficio de los socios y de los terceros, exige nuestro ordenamiento que el balance haya sido objeto de verificación bien por el auditor de la sociedad si ésta se encuentra en situación de verificar sus cuentas con carácter obligatorio bien por el auditor nombrado al efecto (artículo 323 de la Ley de Sociedades de Capital).

Se trata, en definitiva, de uan garantía legal de los acreedores, y parece que en el supuesto analizado no haya ningúr argumento para obviar esta exigencia. Y ciertamente el tenor del artículo 323 LSC es claro:

. El balance que sirva de base a la operación de reducción del capital por pérdidas deberá referirse a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo, previa verificación por el auditor de cuentas de la sociedad y estar aprobado por la junta general. Cuando la sociedad no estuviera obligada a someter a auditoría las cuentas anuales, el auditor será nombrado por los administradores de la sociedad.
 
Esta exigencia, como se ha dicho, responde a la necesidad de protección de los acreedores; no obstante, el único caso en el que podría justificarse la ausencia de verificación contable sería en el caso en que la reducción, en palabras de la DGRN, resulte neutra para los acreedores por venir acompañada de un simultáneo aumento de capital (operación acordeón).


Otros post sobre reducción de capital:

lunes, 21 de enero de 2013

Comentando la LSC (37): El Artículo 178 TRLSC: La junta universal. Res de la DGRN de 27 de octubre de 2012.

Ya hemos tenido ocasión de referirnos a la Junta universal en este blog [ver aquí y aquí  anteriores entradas]. Esta institución, prevista en el vigente artículo 178 TRLSC, es constantemente utilizada en al práctica societaria actual y a pesar de su versatilidad conviene tener siempre presentes sus caracterísiticas esenciales. La Resolución de la DGRN de 28 de octubre de 2012que confirma la callificación negativa de un registrador sobre el acta de una pretendida junta universal,  nos recuerda algunas rasgos esenciales:
1.- En el acta debe constar que los asistentes han acordado su celebración, la lista de asistentes yla identificación y la firma de cada de uno de ellos,  pues se trata de una junta "no convocada". La oposición de uno de los asistentes imposibilita su celebración como dice la DG:
En el presente caso, aunque el otorgante de la escritura calificada expresa que la junta general se ha reunido con el carácter de universal, no consta en dicho título ni en el acta notarial también presentada que todos los asistentes hayan acordado por unanimidad la celebración de la reunión con tal carácter; antes bien, de los documentos presentados resulta claramente la oposición de uno de los socios representados a la consideración de tal reunión como junta general hábil para la adopción de acuerdos (sin que, por tanto, pueda aceptarse la pretensión del recurrente de considerar que se ha aceptado «facta concludentia» la celebración de junta universal).
2.- Deben estar presentes la totalidad de socios o accionistas personalmente o debidamente representados. Ello no es obstáculo paraque una vez constituida algún socio pueda avandonar la misma.
La singularidad de la denominada junta general universal respecto de la que no tiene dicho carácter consiste en el mantenimiento de la validez de la su constitución y de los acuerdos en ella adoptados, aunque no se hubieran cumplido los requisitos de convocatoria previstos en la ley y los estatutos, siempre que estén presentes o representados todos los socios y acuerden por unanimidad la celebración de la reunión (artículo 178 de la Ley de Sociedades de Capital). 3.- Debe aceptarse, por los asistentes el orden del día de la Junta tal y como establece expresamente el artículo 178 LSC.
3.- Debe hacerse constar expresamente que se trata de una junta universal. Dice la DG:
En el presente caso, aunque el otorgante de la escritura calificada expresa que la junta general se ha reunido con el carácter de universal, no consta en dicho título ni en el acta notarial también presentada que todos los asistentes hayan acordado por unanimidad la celebración de la reunión con tal carácter; antes bien, de los documentos presentados resulta claramente la oposición de uno de los socios representados a la consideración de tal reunión como junta general hábil para la adopción de acuerdos (sin que, por tanto, pueda aceptarse la pretensión del recurrente de considerar que se ha aceptado «facta concludentia» la celebración de junta universal).4
.- El régimen de mayorías para la adopción de acuerdos es el mismo que en el resto de Juntas si bien en la certificación de la misma deben constar la lista de socios y que en el acta se ha consignado la identificación y firma de cada uno de ellos (art. 112.3.2º RRM) así como el lugar de celebración de la misma.

lunes, 14 de enero de 2013

¿Se puede inscribir un aumento de capital por compensaciòn de créditos cuando el socio titular del crédito ha votado en contra?: Claro que no, RDGRN de 30 de noviembre de 2012.


La casuística no deja de sorprendernos. Se presenta al Registro Mercantil una escritura de aumento de capital por compensacion de créditos, en la cual consta el voto en contra del socio titular del crédito quien a su vez solicita el reintegro del mismo. Dicho mal y pronto, que el resto de socios no querían que la sociedad devolviera el crédito y querían darle particpaciones sociales a cambio. Sin consentimiento del socio no puede realizarse un traspaso patrimonial a favor de la sociedad. La única obligación de aportar que tiene el socio se produce en el momento constitutivo, y nunca puede verse forzado a aportar a capital posteriormente en contra de su voluntad. Parece que la cuestión es evidente. Desde el punto de vista de la compensación civil (para aquellos que piensen que ésta opera en este tipo de aumentos) por la cual las partes son reciprocamente acreedoras y deudoras, faltaría, además, un requisito: que el socio fuera deudor de la sociedad (es solo acxreedor); no puede la sociedad mediante un acto unilateral convertir en deudor al socio.
 La DGRN en su resolución de 30 de noviembre de 2012, después de hacernos un "excursus" sobre las aportaciones dinerarias y no dinerarias,  argumenta lo siguiente para resolver la cuestión:
Pero sea cual sea el carácter de un aumento de capital social por compensación de créditos –dinerario, no dinerario o de categoría especial– es evidente que el mismo es un contrato o negocio jurídico celebrado entre el socio acreedor y la sociedad en el sentido apuntado en el fundamento de Derecho segundo de esta resolución. Por tanto, al aumento debe aplicársele el artículo 60 de la Ley de Sociedades de Capital en virtud del cual «toda aportación se entiende realizada a título de propiedad», derivando de ello también de forma inexcusable el necesario consentimiento del titular del bien o derecho aportado. Si se trata de la constitución de la sociedad el artículo 22 de la Ley de Sociedades de Capital exige, como contenido de esa escritura, la voluntad de los socios de fundar la sociedad y al propio tiempo su voluntad de transmitir al patrimonio social las aportaciones que cada socio realice. Y si de la fundación simultánea de la sociedad pasamos a la poco frecuente de la fundación sucesiva ello se ve aún más claro pues dicha fundación implica una promoción pública de suscripción de acciones (cfr. artículo 41 de la Ley de Sociedades de Capital), ínsita en un programa de fundación (cfr. artículo 42 de la Ley de Sociedades de Capital), que se consuma con la suscripción y desembolso de acciones por medio del llamado «boletín de suscripción», que exige, como uno de sus requisitos esenciales, la firma del suscriptor lo que implica la conformidad del mismo con la oferta realizada y por consiguiente la suscripción de las acciones correspondientes (cfr. artículos 44 y 46 de la Ley de Sociedades de Capital). Y si de la constitución de la sociedad pasamos a los acuerdos de aumento del capital de la sociedad ya constituida, la regla debe ser la misma, es decir se necesita para el traspaso patrimonial la voluntad del socio o del tercero de realizar la aportación a la sociedad y ello con independencia del acuerdo de la junta general que opera en un plano totalmente distinto al tratarse de voluntades diferentes. En definitiva, no es posible que se aporte un bien o derecho a la sociedad sin consentirlo el titular de dicho bien o derecho, y menos hacerlo contra su oposición expresa.


Las mismas reglas deben aplicarse a la compensación de créditos contra la sociedad, pues desde el punto de vista jurídico la transformación de un crédito en capital supone que un acreedor de la sociedad va a mudar su posición jurídica deviniendo socio de la sociedad deudora, o aumentando su participación en el capital de la sociedad, y descargando el pasivo exigible de la misma. En definitiva, como ha sostenido la mejor doctrina mercantilista, la supresión de una deuda de la sociedad sin que salga de la masa patrimonial bien alguno, va a suponer un incremento del mismo patrimonio en igual medida que la deuda suprimida.
Nos planteamos, como hemos tenido ocasión de ver en la realidad, si en un caso como éste hubiera existido algún pacto parasocial o compromiso de los socios de capitalizar la sociedad en un momento posterior a la constitución. Y concluimos que igualmente y en el plano interasocietario, la sociedad no tiene derecho a capitalizar un crédito sin el consentimiento del socio, sin perjuicio de que puedan exigirse los compromisos de capitalización extrasocietariamente.

miércoles, 2 de enero de 2013

Los tratos preliminares no dan lugar a indemnización salvo que exista mala fe: ST del TS de 14 de diciembre de 2012.

La reciente sentencia del TS de 14 de diciembre  de 2012, recuerda la consolidada doctrina por la cual los "tratos preliminiares" que no concluyen en un contrato,  no dan lugar ni a un precontrato ni a la exigencia de idemnización salvo que la parte contratante haya incurrido en "mala fe". El supuesto tiene por objeto una reclamación de una empresa de recambios contra su distribuidora con la que, la parecer, habían existido tratos preliminares encamindados a la adquisicón de la mercantil demandante (incluida su cartera de clientes y su stock). Finalmente el Tribunal expresa: 
El motivo ha de ser desestimado. La sentencia dictada por el Juzgado, cuya fundamentación hace suya la Audiencia, que la confirma, no sólo considera que no existió contrato entre las partes sino, además, que únicamente se dieron entre las mismas unos contactos previos o "tratos preliminares" sin trascendencia ni eficacia obligacional, por lo que -lógicamente- su ruptura unilateral por la parte demandada no podía generar responsabilidad alguna y, en consecuencia, derecho a indemnización, ya que -como añade el Juzgado mediante razonamientos a los que se remite la Audiencia- no se aprecia mala fe en la actuación de la demandada, único caso en que cabría considerar una posible responsabilidad por culpa "in contrahendo". Por ello la desestimación íntegra de la demanda a que se refiere el "fallo" de primera instancia no es incongruente en cuanto, por tal motivo, rechaza tanto la pretensión principal de la demanda como las formuladas con carácter subsidiario.


Nos encontramos ante un supuesto en el que se plantea la eventual existencia de un "precontrato" fruto de unos tratos preliminates o de una responsabilidad "in contrahendo". Se trata de un terreno muy espinoso en el que prevalece, ante todo, la prueba de la existencia de elementos que permitan fundamentar la reclamación, que en este caso al parecer, no ha sido debidamente probada.
En definitiva, según el Tribunal no existió el concurso de al oferta y la aceptación tal y como exigen nuestro vigente artículo 1262 Cc, y tampoco existió una "oferta vinculante", razón por la cual ante la ausencia de consentimiento no existe ni contrato, ni preconstro ni fundamento para exigir una indemnización al no haberse acreditado la mala fe. Tampoco quedó probado que existirera un "pacto in contrahendo" (sobre la base del artículo 1451 Cc) que legitimara a exigir el cumplimiento del contrato.

De nuevo otro auto que da por saldada la deuda con la adjudicación del bien al acreedor hipotecario

De nuevo un Juzgado de Primera instancia de Terrasa ha dictado otro autor que da por saldada la deuda de un préstamo hipotecario con la adjudicación del bien al acreedor [VER TEXTO]. Esta vez el juzgado tras hacer un breve recorrido histórico sobre la figura de la adjudicación (desde el derecho romano hasta nuestros días), de diferenciarla de la dación en pago, y de explicar las posibles actitudes contrarias a la buena fe en las que puede incurrir el acreedor hipotecario durante la sustanciación del procedimiento de ejecución, termina concluyendo que con la adjudicación del bien queda saldada la deuda ya que de lo contario existiría un enriquecimiento injusto del acreedor. Puede verse un comentario sobre el mismo en la págian de Registradores y Notarios.

martes, 1 de enero de 2013

Otra recomendación navideña: una pelicula, "The Artist"

Nunca pensé que una película de cine mudo me iba a gustar tanto. Os dejo el vinculo del trailer de la película de 2011 "The Artist". Os la recomiendo a aquellos que no la hayais visto.