martes, 29 de marzo de 2011

Más sobre la nulidad de ´"cláusulas de suelo": sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de León de fecha 11 de marzo de 2011.

En una anterior entrada, comentamos la sentencia del Juzgado número 2 de lo mercantil de Sevilla, que declaró nulas las denominadas cláusulas de suelo en los contratos de algunas entidades bancarias, por considerarlas abusivas.   Esta sentencia supuso una novedad y fue ampliamente comentada en diversos foros. No obstante, debemos advertir, que al parecer no es firme y, consecuentemente, será la Audiencia Provincial quien finalmente determine si es ajustada a Derecho (a pesar de que, al parecer, según informan las asociaciones de consumidores, se ha acordado su ejecución provisional) .
En estos últimos días, otro juzgado, esta vez el Juzgado de lo mercantil número 1 de León, en fecha 11 de marzo de 2011,  ha dictado otra sentencia declarando abusivas, y en consecuencia nulas.  este tipo de cláusulas [ver TEXTO SENTENCIA]. Esta vez, le ha tocado a la entidad "Caja España". Agradecemos al profesor Alfaro, que nos haya facilitado, a través de su blog, el texto de la sentencia.
Por nuestra parte queremos destacar que:
-  es el deber de transparencia, en éstas y en otras cláusulas bancarias y su cumplimiento, lo que  verdaderamente debe ser objeto de control por lo órganos jurisdiccionales.  
- el Tribunal resuelve, principalmente, porque califica la cláusula como desproporcionada en el sentido de afimar que el "techo en el tipo era muy alto (12%), y por lo tanto irreal, y no puede contraponerse al suelo (un 3%). Transcribimos algún fragmento de la sentencia que cabe destacar:

"En conclusión, pues se constata una falta de semejanza entre las acotaciones al alza y a la baja, comúnmente practicadasa por la demandada en los préstamos hipotecarios suscritos a interés variable, en la medida en que pese a que la segunda se muestra potencial y realmente efectiva, pues al presente está liberando a la demandada del perjuicio consistente en la percepción de un menor ingreso como consecuencia de una extraordinara reducción verficada por el índice diferencial, sin embargo el prestatario, no verá cubierto su riesgo de haber de afrontar una cuota muy superior en caso de producirse, como de hecho ya vaticina el Banco Central Europeo, una tendencia alcista en la evolución del Euribor, por lo que en definitiva, constatada la falta de semejanza, debe la misma reputarse determinante de un importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, y en todo caso, de falta de reciprocidad en el contrato, cincunstancia que añadidas a la obvia mala fe que preside la actuación de al demandada y que resulta de la predisposición e imposición de un instrumento de cobertura de riesgo irreal, no cabe sino calificar de abusiva, y por tanto nula de pleno derecho, la condición general objeto de impugnación".
No obstante, el propio juzgador reconoce que existen diversidad de ofertas en el mercado, razón por la cual, los consumidores podrían haber optado por otros préstamos. Una visión crítica de la sentencia puede verse en ALFARO [ver comentario].

Esperaremos a ver que opinan al respecto, las Audiencias Provinciales.


lunes, 28 de marzo de 2011

¡Hemos llegado a 5000 visitas!

Hoy hemos superado las 5000 visitas en nuestro blog dedicado al derecho privado (civil y mercantil). Este número, que a algunos les puede parecer "corto", ha superado con creces nuestras expectativas, y resulta muy motivador para seguir adelante con este proyecto.

El  "post" más visitado ha sido el siguiente:
- Sentencia del Juzgado de lo mercantil número 2 de Sevilla de 30 de septiembre de 2010. "nulidad de cláusulas suelo en préstamos con consumidores".
(Está en preparación otro sobre la sentencia del Juzgado de León que trata la misma temática).

De nuestra seríe de "posts" dedicados a comentar la Nueva Ley de Sociedades de Capitlal, que tan buena acogida han tenido, destacamos algunos de los más visitados.

Este blog, pretende ser una herramienta de difusión del derecho privado, de creación de opininión, pero sobre todo, quiere se una herramienta útil para quien lo sigue. Por esta razón, estamos abiertos a que nos propongais temas a  tratar (dentro de la temátiva del blog, derecho privado) que puedan ser actuales, y sobre todo, de vuestro interés. (mediante la remisión al correo jbfayos@hotmail.es). Esperamos también vuestros comentarios a los "post", recordad, este es un blog abierto, en el que, con el debido respeto, se puede opinar libremente de los temas.

Gracias a todos.

sábado, 26 de marzo de 2011

Última jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las "cláusulas de redondeo".

Se comenta, desde hace tiempo, que las cláusulas de redondeo, comunes en muchos contratos bancarios, suponían una maniobra abusiva de las entidades de crédito. Así se denunció por diversas Asociaciones de Consumidores, llegando, en muchas ocasiones a judicializarse la cuestión. Se dictado recientemente diversas sentencias del Tribunal Supremo, confirmando las sentencias de los juzgados y de las Audiencias Provinciales,  que declaran abusivas, y en consecuencia nulas, las denominadas cláusulas de redondeo, en excexo o por exceso, del tipo de interés aplicar en los contratos bancarios. Algunas de estas cláusulas contienen  menciones como las siguientes:


- "redondeando por exceso al cuarto de punto superior" (refiriendose a la deterninación del tipo de interés en la revisión del mismo)
 - "el tipo de interés de referencia al múltiplo imediato superior a un cuarto de punto porcentual"
Se trata en defintiva de expresiones que pretender redondear al alza, el tipo de interés que resulta del recalculo del mismo, normalmente como consecuencia de las actulizaciones de interés, en los contratos a tipo variable.
Este tipo de cláusulas, nos recuerda el Tribunal Supremo, son nulas de pleno derecho por contravenir la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, y son susceptibles de control jurisdiccional. Trascribimos algunos de los razonamientos del Tribunal.
Como se expuso en el primero de los fundamentos de esta sentencia, el Tribunal de apelación declaró nulas las cláusulas a que la demanda se había referido, en aplicación del artículo 8,apartado segundo, de la Ley 7/1.998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación y, por tanto, del artículo 10 bis de la Ley 26/1.984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios. Esto es, por tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
También afirma el Tribunal:;

Por lo demás, la innecesidad de un pronunciamiento específico en el caso resulta, por un lado, de que la Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2.010 , núm. 663, declaró abusivas para los consumidores las "fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto", con base en los artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , al tratarse, como en el presente caso, de estipulaciones no negociadas individualmente, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato; y por otro lado, de que resulta indiferente si se trata o no de fijación del precio porque la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2.010 -C 484/08 - ha resuelto, en interpretación del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril , que el mismo no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio o retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida.

Véase el texto de las dos sentencias:

Sentencia del TS de 29 de diciembre de 2010 [VER TEXTO]
Sentencia del TS de 4 de noviembre de 2010 [VER TEXTO]

lunes, 21 de marzo de 2011

Nos dejó Don Juan Luis Iglesias Prada.

Muchas cosas pueden decirse de Don Juan Luis. Asturiano de nacimiento, ejemplo para juristas, profesores y abogados.  Falleció el pasado día 14 de marzo. Tuve la ocasión de conocerlo personalmente, con ocasión de la defensa de mi tesis doctoral en el año 2009 (habiendo sido él, el presidente del Tribunal)  y guardo un entrañable recuerdo de quien, sin duda, ha sido uno de los mercantilistas más importantes de nuestro pais, y en especial la máxima que enunciaba de "lo más importante en esta vida es ser buena persona".
  Como abogado presidió durante muchos años el despacho de abogados "Uría y Menendez", del cual era socio desde 1982, siendo ejemplo constante de profesionalidad y rigor. En el ámbito académico y docente fue catedrático de Derecho Mercantil en la Universidad Autónoma de Madrid (habiendo sido antes profesor titular en la Universidad de Oviedo y catedrático en la Univerisad de Málaga) y son innumerables sus colaboraciones y trabajos de investigación, siendo además, director adjunto de la Revista de Derecho Mercantil y miembro del Consejo de Redacción de la Revista Crítica de Derecho Inmobilario.  Ostentó, a nivel público, los  cargos como Secretario General Técnico del Ministerio de Educación y Ciencia y Consejero Nacional de Educación y miembro del "Comité Marítimo Internacional".

 En su labor legislativa hay que reseñar que era Vocal permanente de la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia; acometió, entre otras labores, la presidencia de la ponencia de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (junto con el profesor Rojo y el notario Nuñez Lago), Ley que siempre ha sido calificada como una de las técnicamente mejor redactadas dentro de ámbito mercantil. Fue también componente de la Sección Especial para la reforma Concursal y miembro de la Comisión redactora del Reglamento del Registro Mercantil.

Era desde 2004, secretario general del "Premio Principe de Asturias" y miembro de su Jurado, así como componente del jurado del premio internacional "Ensayo Jovellanos" e integrante del Comité del premio internacional de estudios económicos "Rey Juan Carlos" ; poseía la Gran Cruz de la Orden de San Raimnudo de Peñafort y era Caballero de la Legión de Honor de Francia. Era patrono en la fundaciones "Profesor Uría" y de la fundación "Hesperia".

Un útimo adios y entrañable recuerdo para este maestro.

Vease Curriculum Universitario [texto]
Reseña EXPANSIÓN.
Foto: Expansión.

viernes, 18 de marzo de 2011

Comentando la LSC (14): El artículo 173 y la convocatoria de la Junta mediante publicación en la web de la sociedad


Dadas las fechas actuales, los asesores jurídicos y letrados de sociedades están preparando las convocatorias de Juntas de aprobación de cuentas anuales. Por esta razón es oportuno, volver sobre los requisitos que, actualmente, exige el TRLSC para realizar las convocatorias de Juntas Generales.
La ley 13/2010 como ya anunciamos en anterior entrada, modificó la redacción del artículo 173 TRLSC. La principal novedad, en relación a este precepto, es la posiblidad (u obligación para las SA según el tenor literal de la ley) de poder publlicar los anuncios de las convocatorias de la Juntas en la web de la sociedad. La redacción del nuevo precepto ha quedado como sigue:

Artículo 173. Forma de la convocatoria.
1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.
2. Los estatutos de las sociedades de responsabilidad limitada podrán establecer, en sustitución del sistema anterior, que la convocatoria se realice mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un determinado diario de circulación en el término municipal en que esté situado el domicilio social, o por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro-registro de socios. En caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.

Como punto de partida, debe distinguirse el régímen previsto para la SA y para la SRL.

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA:
En este tipo social, podrán los estatutos prever un sitema de convocatoria diferente al previsto en el primer párrafo del artículo 173. En caso de que los estautos no prevean ningún sistema alternativo será de aplicación el primer parrafo del precepto, es decir, la junta deberá convocarse mediante publicación en la web de la sociedad y en el BORME; en caso de no tener web, en BORME y un diario de difución de la provincia.

SOCIEDAD ANÓNIMA:
En la sociedad anónima, se aplica directamente el primer párrafo del artículo 173 TRLSC; de una intepretación sistemática, parce desprenderse que no es posible que los Estatutos prevan un sistema alternativo. Es decir, la convocatoria se publicará en BORME y en la web de la sociedad; si la sociedad no posee página web, se publicará en un diario de difusión de la provincia.

PUBLICACIÓN DE LA JUNTA MEDIANTE ANUNCIO EN LA WEB (recomendaciones de la Comisión de Calificación de Registros Mercantiles).
Este novedoso sistema, que presenta serias dudas hasta que esté implantado, como manifestó el profesor Recalde Castells  - en la Jornadas sobre la LSC que tuvieron lugar hace pocos días en el Colegio de Abogados de Valencia - , ha merecido la atención de los profesionales que van a tener que valorar si se ha realizado correctamente el anuncio de la Junta, cuando se utilice la web de la sociedad; ahí van las remendaciones de Registradores y Notarios que hemos extraído de su página web (Comisión de Calificación de Registros Mercantiles), y que, a priori, pueden ser de utilidad para salvar las primeras dificultades sobre las convocatorias mediante publicacion en al web :
Sociedades anónimas:
Si se convoca en Borme y periódico: La convocatoria es admisible pues ello supone una declaración tácita de que la sociedad no tiene web.
Si se convoca en Borme y web: Sólo será admisible esta forma de convocatoria si la página web de la sociedad figura en la hoja abierta a la sociedad con anterioridad a la fecha de la convocatoria. En estos casos la acreditación de que la convocatoria se ha realizado en la web debe ser hecha por certificación del administrador en la que manifieste la dirección de la web de que se trate, que el anuncio ha estado al menos un mes colgado en dicha web sin alteración de su contenido y se acompañe el marcado de tiempo del servidor en el que esté alojada la web o bien un sellado de tiempo en el mismo sentido expedido por autoridad certificante. Si el marcado io sellado de tiempo acreditara los extremos anteriores, se podría prescindir de la certificación en dicho sentido del administrador.

Sociedades limitadas:
Si en estatutos consta el sistema de convocatoria se estará a dicho sistema. Si no consta nada o sólo consta el legal se sigue el mismo sistema que en las sociedades anónimas.

Del tenor de estas recomendaciones surgen algunas dudas: (A) ¿es obligatorio convocar mediante anuncio en la web si la sociedad tiene este medio? Al parecer la convocatoria en diario será entendida como presunción de que la sociedad no tiene página web, cuestión muy dudosa hoy en día: (B) ¿qué es el marcado de tiempo del servidor? o ¿quien es la autoridad certificante de un sellado de tiempo?; confieso mi ignorancia al respecto y dudo que la mayoría de profesionales del derecho, a día de hoy, sean capaces de reconocer este documento y valorar su pertinencia. Esperaremos nos lo expliquen con más detalle.

EL PAPEL DE LA JUNTA UNIVERSAL.
Sin duda, la mayoría de sociedades de naturaleza cerrada aprobaran sus cuentas mediante Junta Universal (artículo 178 TRLSC), evitando tener que observar las formalidades y costes de la Convocatoria de la Junta.


jueves, 17 de marzo de 2011

CASOS Y MATERIALES (5): Facultades de los arrendatarios de locales para realizar obras. ST TS de 14 de febrero de 2011


Hemos tenido ocasión de tratar en anteriores entradas la doctrina jurisprudencial que tiene por objeto el tratamiento de las facultades que ostentan los propietarios o arrendatarios de locales comerciales, en punto a la realización de obras en los citados locales, obras que de alguna manera puedan tener repercusiones sobre los elementos comunes del edificio [véase entrada anterior  relativa a ascensores] .

Nuestro más alto Tribunal ha confirmado una sentencia de la Audiencia Proviencial de La Coruña por la que se revocaba una sentencia de instancia que había estimado una demanda interpuesta por una Comunidad de Propietarios, solicitando suspensión de obra que estaba realizando la arrendataria de un local "Opencor Tiendas de Conveniencia, S.A.", al no haber sido consentida esta obra por la Comunidad y alterar de forma notable la fachada del edificio. La Audiencia revoca la sentencia de instancia dado la razón a la mercantil Opencor, desestimando la pretensión de la Comunidad de Propietarios. La sentencia de la Audiencia fue recurrida en Casación y dió lugar a en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2011 [VÉASE TEXTO], en la cual se recoge la doctrina jurisprudencial relativa a las facultades que ostenta un arrendatario de un local para realizar obras que afecten a la fachada del Edificio. ¿Tiene legitimación pasiva el arrendatario para ser demandado? Si. ¿Puede serlo también el propietario' Sí. ¿qué límites tiene el arrendatario en la realización de esta obra? ¿hasta dónde se puede alterar la imagen visual de la fachada de un edificio a nivel de locales comerciales?. Todas estas cuestiones puden verse tratadas en la sentencia. Destacamos de la  sentencia los siguientes aspectos:
Ahora bien, siendo cierto que la doctrina de las distintas Audiencias Provinciales al referirse a la modificación de la fachada de la planta baja tiene en cuenta parámetros tales como el impacto visual y la afectación estética del edificio, también lo es que admite que no pueden recibir el mismo tratamiento las alteraciones que afectan a las fachadas de los locales que a las de las viviendas, pudiendo aquéllos por su propia naturaleza ser destinados a actividades muy distintas que exigen una mayor flexibilidad en cuanto a su aspecto exterior ( sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 21 abril de 2005 ). Al amparo de lo establecido en artículo 3.1º del Código Civil - de que las normas han de interpretarse de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas - se señala que, en atención a la realidad de las cosas, ha de diferenciarse las obras realizadas en las viviendas y las que se llevan a cabo en los locales comerciales; que, de no existir esa interpretación flexible, se dejaría en muchas ocasiones sin contenido económico el derecho del propietario del local de utilizarlo según su natural y permitido destino ( SAP Tarragona de 25 enero 2005 ). De ahí que, al valorar la alteración estética que pueda causar la remodelación de los elementos decorativos en las fachadas de los locales, se tenga en cuenta la necesidad de su adaptación a los usos comerciales de su tiempo.
Para terminar concluyendo que:

En este caso, aun siendo innegable que con la remodelación realizada en la fachada del bajo comercial se alteró la fachada del bajo del edificio en relación a la que se mantuvo durante todos los añosen que se ubicó allí un establecimiento de venta de muebles, al entender de esta Sala, no lo ha sido de un modo desmesurado o excesivo en relación a lo que viene siendo habitual al acondicionar las fachadas para la realización de actividades comerciales de la índole de la que desarrolla la entidad codemandada, sino, que, incluso, en este caso, dado el volumen del edificio, de siete plantas de viviendas y entreplanta, el contraste ornamental con el resto de la fachada no hace que el edificio pierda su sustantividad, siendo la parte afectada por el cambio mínima en relación a la totalidad de la fachada, y, porque, incluso, los paneles no se colocaron inmediatamente a la puerta de entrada al edificio, en donde dicho contraste podría causar un mayor impacto visual, ya que, como se puede apreciar, a un lado de ella se encuentra la puerta de acceso al público del local, y al otro lado la fachada se revistió con granito rosa en consonancia el revestimiento que ya existía en la parte baja de la fachada.


miércoles, 16 de marzo de 2011

Comentando la Ley de Sociedades de Capital (13): el nuevo artículo 497 TRLSC introducido por la Ley de Economía sostenible

La disposición final vigésima quinta de la Ley 2/2011, de Economía sostenible, ha dado una nueva redacción al artículo 497 del TRLSC, que en adelante queda como sigue:
Artículo 497. Derecho a conocer la identidad de los accionistas.



Las entidades que, de acuerdo con la normativa reguladora del mercado de valores, hayan de llevar los registros de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta están obligadas a comunicar a la sociedad emisora, en cualquier momento que lo solicite y con independencia de que sus acciones tengan o no que ser nominativas por disposición legal, los datos necesarios para la identificación de los accionistas, incluidas las direcciones y medios de contacto de que dispongan, para permitir la comunicación con aquellos.

Reglamentariamente se podrán concretar los aspectos técnicos y formales necesarios para el ejercicio de este derecho por parte de la sociedad emisora.»


La redacción de este nuevo precepto incorpora como novedad el deber de la entidades de gestionan registros de anotaciones en cuenta, el deber (más amplio que en la redacción de origen) de facilitar "en cualquier momento" (expresión que también supone una novedad) los datos de los titulares de las acciones. El sentido de la reforma, es adaptar el precepto a los nuevos matices que el "proyecto de Ley de forma parcial de la Ley de Soc, de 11 de julio, iedades de Capital e incorporación de la directiva 2007/36, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas", incorporará a la Ley de Sociedades de Capital ôuede verse ANTERIOR ENTRADA al respecto].
Y yo me pregunto ¿está el sistema que utilizan nuestras entidades gestoras de anotaciones en cuenta preparadas para dar cumplimiento a este precepto?.

martes, 15 de marzo de 2011

Comentando la Ley de Sociedades de Capital (12): el aumento de capital con cargo a reservas (Res DGRN de 18 de diciembre de 2010)

El actual artículo 303 TRLSC contiene el régimen jurídico del aumento de capital con cargo a reservas. Alguna pequeña variante presenta el régimen jurídico respecto de la anterior legislación (art. 74 LSRL y 152 TRLSA). El nuevo precepto, introduce la exigencia de que el balance aprobado por la Junta General que sirva para la aprobación de la operación, debe estar "verificado por el auditor de cuentas" o por "auditor nombrado por el Registrador Mercantil", si la sociedad no estuviera obligada a auditar las cuentas. Esta novedad, a nuestro juicio, no parece casar con el espíritu de simplificación de trámites y costes que predica nuestro legislador.
Quizás hubiera sido interesante aprovechar la refundición del texto legal para incorporar al texto de la Ley la exigencia, reiterada por la DGRN,  de que la sociedad que pretenda ampliar capital con cargo a reservas,  no arroje pérdidas (no compensadas o que pueda compensar por ser superiores a las reservas) y que existen suficientes beneficios o reservas que excedan del capital para proceder a su capitalización. Esta es, y ha sido la reiterada doctrina de la DGRN (resoluciones de 27 de marzo de 1991, 24 de septiembre de 1999 y de 9 de abril de 2005). Asi se ha previsto en otros ordenamiento como el alemán (parágrafo 208.2 de la Ley de Sociedades Anónimas).
Hoy dejamos reseñada la reciente Resolución de la DGRN de 18 de diciembre de 2010 (VER TEXTO) que reitera una vez más esta doctrina, aplicable tanto a las sociedades anónimas como a las sociedades de responsabilidad limitada.

lunes, 14 de marzo de 2011

Modificación de modelos para presentación de cuentas anuales: Resolución de la DGRN de 28 de febrero de 2011.

Para la debida adaptación de los modelos de cuentas anuales, aprobadas por Junta Generales celebradas con posterioridad al 14 de marzo de 2011, deberán seguir las previsiones contenidas en la Resolución de la DGRN de 28 de febrero de 2011, publicada ayer en el BOE [VER TEXTO].
Puede verse un breve, pero interesante comentario sobre los contenidos esenciales de  la misma en el blog "iuriscivilis".
Como adelantábamos en anteriores entradas, la incidencia de la entrada en vigor de la Ley contra la morosidad, así como la Resolución del ICAC de de 29 de diciembre de 2010, han propiciado que los modelos de cuentas anuales deban ser adaptados a las nuevas exigencias legislativas. Asimismo, la norma, de gran contenido técnico, que hoy referenciamos, modifica en el mismo sentido el Plan General de Contabilidad.

Solamente llamar la atención sobre la entrada en vigor;
Tercero. Entrada en vigor.–La utilización de los modelos aprobados por la presente resolución será obligatoria para los sujetos obligados cuando la Junta general o lo socios aprueben sus cuentas anuales con posterioridad a la publicación de esta resolución en el «Boletín Oficial del Estado». (publicada en el BOE de 14 de marzo)





Los modelos normalizados están publicados en la web del ministerio de jussticia: [VER ENLACE]

 

Vicios y defectos de la construcción: ¿hacer o pagar?. A propósito de la sentencia del TS de 15 de febrero de 2011.

Una de la cuestiones que deben plantearse a la hora de entablar (o de contestar) una demanda por vicios de la construcción basada en la Ley de Ordenación de la Edificación o en el artículo 1591 Cc, es determinar si lo que se solicita es la reparación del defecto o su equivalente indemnizatorio. Es común utilizar ambas peticiones de forma subsidiaria.  La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2011, vuelve a reflexionar sobre la cuestión (fundamento de derecho Tercero) que ha dado lugar a tantas reflexiones; [VER TEXTO SENTENCIA]. La jurisprudencia, desde la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2004 (citada en la sentencia), viene adminitiendo con cierta facilidad, que los demandantes puedan optar por exigir: o bien (1) las obras de reparación (obligación de hacer), o bien (2) la reclamación del reintegro en caso de haberse realizado ya la reparación; o bien (3) que se fije una cantdiad determinada para que la propia Comunidad pueda realizar las obras de reparación. Algunas sentencias como la que ahora comentamos, condenan "en parte" a la reparación de los defectos y "en parte" abonar una cantidad de dinero.
Para el análisis de esta cuestión, debe temarse, a nuestro juicio, como punto de partida, la afirmación de que los vicios y defectos contructivos, supoenen un incumplimiento contractual y  deberían dar lugar a una obligación de reparar, es decir de hacer, de cumplir. Sólo en el caso de que el obligado a hacer una cosa, no la hiciere, podrá mandarse que se ejecute a su costa, tal y como establece el artículo 1098 del Cc.
Pudiera pensarse, que una vez declarada la existencia del defecto y declarada la responsabilidad del agente de la construcción, sería lógico pensar que el perjudicado fuera quien eligiera, en el momento de plantear la demanda, si desea la reparación o una indemnización sustitutiva: ese es el parecer de la jurisprudencia. Y nos preguntamos, ¿en qué precepto legal descansa el principio de que sea el acreedor quien elija, entre reparar o recibir indemnización, de forma previa, incluso, antes de que se declare la responsabilidad?. Quizá exista, yo de momeno no lo he encontrado.

Asimismo puede comprenderse, que la jurisprudencia, basada sin duda en la propia experiencia de los juzgadores de instancia, pretende exonerar a los órganos jurísdiccionales de la vigilancia de las obligaciones de hacer que declaran en sus sentencias, siendo más sencillo tutelar la ejecución de una sentencia dineraria.Sin embargo, esto no parece demasiado acorde a lo previsto en el artículo 1098 Cc, del cual se desprende que las obligaciones de hacer, sólo pueden ser exigidas pecuniariamente cuando son incumplidas por el obligado.

Además el pago de la condena sustitutiva no acredita que el obligado utilice la cantidad entregada en el resarcimiento del daño; es más, puede generar incluso demandas motivadas en estrictos motivos económicos, sin verdadera intención de que sean reparados esos defectos. La proliferación de este tipo de procedimientos, en los últimos tiempos, ha dado lugar a una judicialidad excesiva, y la verdad, la cuestión da mucho que pensar.

 Por esta razón, parecería lógico pensar, en contra de lo que aduce la jurisprudencia, que cuando un edificio o vivienda presente defectos, los responsables legalmente deberían ser condenados a repararlos, y sólo en caso de incumplimiento de la obligación de reparar, debería acordarse un equivalente pecuniario. También podría admitirse, que sólo en caso de que el "deudor" y "aceredor" lo conviniesen, pueda establecerse el equivalente pecuniario. Esta es la solución más adecuada a nuestra legislación.  Pero el hecho de que la decisión de reparar o recibir indeminización dé quede en manos del acreedor, pueda dar lugar, sin duda, en muchos casos al abuso en la utilización de este tipo de demandas.

domingo, 13 de marzo de 2011

Distribución de hipoteca en instancia privada: breve comentario de la Res de la DGRN de 4 de enero de 2011

En el año 2004, en pleno auge del "boom" inmobiliario la DGRN, sobre la base del 216 del Reglamento hipotedfario,  dictó una Resolución de fecha 7 de enero de 2004 [VER TEXTO] por la cual se admitía que la distribución de una hipoteca (por ejemplo de una hipoteca que grava un edificio) pudiera distribuirse mediante instancia privada (por ejemplo entre todos los departamentos que componían el edificio tras su división horizonal), circunstancia que dejaba esta operación de "distribución de hipoteca"  fuera del ámbito de aplicacion del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en su modalidad de "actos jurídicos documentados". La razón esencial, es que este tributo solo es exigible en caso de formalización de (1) actos con valoración económica (la distribución lo es), (2) que generen inscripción registral (la distribución se inscribe) (3) y que se formalicen en documento público ( la instancia privada no es docuemnto público). Al no cumplirse el último de los tres requisitos, no se devengaba el meritado impuesto con el correspondiente ahorro fiscal para los promotores. Mucho y se habló y se escribió la respecto.
Estas operaciones debían y deben hacerse con cierta cautela, ante la reticencia, a vece justificada, de muchos registradores a admitir esta opción, que al parecer no era del todo conforme con lo previsto en el artículo 123 de la Ley Hipotecaria. Ciertamente, la casuistica en los Registros era amplia, y tuve la ocasión de analizar muchas operaciones de distribución , con distintos matices, que podrían o no entrar dentro del ámbito de apliación del supuesto de la Resolución de 2004. No obstante, debe reseñarse que la corriente mayoritaria admitía y admite esta forma de distribuir. Pero muchos problemas se generaron y se generan para admitir esta forma, fiscalmente tan ventajosa, a la hora de presentar instancias privadas de distribución de hipoteca. Y ciertamente la operación, en ocasiones requiere un análisis detallado.

Sin embargo, llama poderosamente la atención, que de todos los inconvenientes jurídicos que pueden alegarse por un Registrador a la hora de calificar negativamente estas instancias, haya sido alegado por el Registrador de Valladolid 5 [véase RES DGRN de 4 de enero de 2011] el hecho de que no inscribía una instancia de distribución de hipoteca por no haberse realizado los testimonios notariales de los poderes adjuntos en "papel de uso exclusivo para uso notarial". La DGRN, sin entrar en profundidad en el problema, declara que este tipo de irregularidades solo pueden tener alcance disciplinario, no afectando de ninguna forma a la eficacia del documento y, consecuentemente revocando la calificacíón del Registrador.

viernes, 11 de marzo de 2011

Publicada la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible,

El pasado 5 de marzo se publicó en el BOE la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, norma que afecta a muchos aspectos de nuestro ordenamiento. Iremos comentando en sucesivas entradas las novedades que incorpora este texto legal y que inciden "directamente" en nuestro derecho privado.
Dejamos hoy, simplemente reseñado el texto publicado en el BOE [TEXTO DE LA LEY] para que aquellos vallientes que lo deseen puedan ir, con paciencia, descubriendo cada uno de los contenidos.

jueves, 10 de marzo de 2011

Comentando la Ley de Sociedades de Capital (11): la representación en la Junta a propósito de la ST del TS de 21 de febrero de 2011

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2011 [VÉASE TEXTO] aborda, entre otras, la cuestión relativa a la "representación mediante poder" en las junta de accionistas. El Tribunal no rectifica lo que la Audiencia Provincial de Barcelona había afirmado en la sentencia que es objeto del recurso de casación, y cuyo objeto era valorar la validez de un poder de representación que no contenía la previsión expresa del artículo 108 TRLSA (hoy artículo 187 TRLSC) y que en defintiva, puede resumirse de la siguiente forma:
"(1) que el poder no explicita las facultades de administrar todo el patrimonio que el representante tuviera en todo el territorio nacional, ni en momento alguno aparecen dichas facultades; (2) que no se cumple el requisito del artículo 106 LSA de que la representación debe conferirse con caracter especial para cada junta; y (3) se conculca la previsión estatutaria de que los representantes ruvieran la condición de accionistas".
Al parecer el poder de representación no cumplía los requisitos legalmente exigidos (art. 108 TRLSA), razón por la cual la Audiencia Provincial declaró nulos los acuerdos adoptados. Pero la cuestión no acaba aqui, pues también se aborda en la sentencia la cuestión relativa a la posterior ratificación de los actos del apoderado, que al parecer se produjo,  y al respecto nuestro más alto Tribunal declara que :

 
(...) además la doctrina de la ratificación opera respecto de los negocios jurídicos incompletos en orden a producir sus efectos respecto del ratificante, y aqú lo que se pretende es subsanar "a posteriori" un apoderamiento insuficiente para aistir al acto social", el cual está sujeto a unos requisitos que inexorablemente habrán de existir al tiempo de su ejercicio (...).

martes, 8 de marzo de 2011

Problemas prácticos de la constitución de Sociedades de forma telemática (Res DGRN de 26 de enero de 2011)..

Tuve ocasión de escuchar una interesante conferencia del notario Don Juan Montero-Rios, el pasado viernes (en las jornadas sobre la Ley de Sociedades de Capital - véase anterior entrada) en la que se explicaron, entre otros aspectos, algunos problemas prácticos en la constitución de sociedades telemáticas constituídas al amparo del RDL 13/2010. Entre otros se habló del problema que ha supuesto el hecho de que el Registrador Mercantil, en algunos casos, calificara con defecto la escritura por no acompañarse del correspondiente modelo del impuesto de Actos Jurídicos Documetnados (tributo del que se declara legalmente exento este tipo de sociedades) . Al respecto, y para dar solución a este problema, se viene exigiendo que los Registradores aprecien de oficio la exención para poder dar curso a la inscripción, aunque a día de hoy, al parecer, no es un tema totalmente resuelto. Otros problemas derivados de la constitución telemática, son los tratados en la RDGRN de 26 de enero de 2011 [VÉASE TEXTO], y que se han planteado con motivo de la exigencia de la correspondiente provisión de fondos para el BORME (canon del cual también están exentas estas sociedades) y de la obtención de la certificación negativa de denominación aportada en papel, y no telemáticamente.  Se deja reseñado comentario de la página de Registradores y notarios sobre la citada resolución [VÉASE INFORME].

domingo, 6 de marzo de 2011

Jornadas sobre la Ley de Sociedades de Capital en el Colegio de Abogados de Valencia: "una ley provisional"


El pasado viernes día 4 de marzo tuvieron lugar en la sede del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia, las "Jornadas sobre sobre la Ley de Sociedades de Capital", en las que tuvimos la ocasión de escuchar las intervenciones de Don Emilio Beltrán (sobre la Administración de la Sociedad) , de Doña Josefina Boquera (sobre aspectos de la Junta general en la sociedades cotizadas), don Andrés Recalde (acerca de algunos aspectos de la convocatoria la Junta), Don Alberto Díaz Moreno (sobre el arbitraje societario), Don Luis Sebastiá (sobre la separación y exclusión de socios), Don Juan Bataller (acerca de la Disolución de la Sociedad), y por último del notario Don Juan Montero-Rios Gil (sobre las constituciones telemáticas de sociedades), y todo ello bajo la coordinación de Doña Josefina Boquera, Don Felix López de Medrano, Don Vicente Cuñat.

Muy útiles fueron y serán todas los comentarios y reflexiones sobre la Ley de Sociedades de Capital que allí tuvieron lugar , y que sin duda, servirán para ilustrar con algo más de rigor, algunos de los temas que tratamos en este blog. Por razones de oportunidad y espacio, no podemos detenernos en cada aspecto que se trató (quizás más adelante y con ocasión del comentario de temas concretos).

Agradecemos desde aquí a los ponentes su intervención, que sin duda será de gran utilidad para la correcta comprensión de la Ley de Sociedades de Capital.
Quizás destacar, una premisa con la que comenzaron las jornadas (en palabras del profesor Beltrán, (quien es vocal permanente y miembro de la Comisión General de Codificación): " la ley de sociedades de Capital es una ley provisional" llamada a ser el escalón intermedio entre las previgentes normas de sociedades anónimas y de sociedades limitadas, y el futuro libro segundo del Códido de Comercio que inificará la legislación básica en materia mecantil.

sábado, 5 de marzo de 2011

Res DGRN de 8 de enero de 2011: La renuncia al cargo de administrador conlleva la renuncia al cargo de Secretario cuando se nombran adm.mancomunados

Con ocasión de la publicación de la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de fecha 8 de enero de 2011 (BOE de 22 de febrero, [VER TEXTO RESOLUCIÓN]) comentamos brevemente hoy las diversas formas mediante las cuales puede organizarse las sociedades de capital, y las consecuencias que se producen en caso de renuncia (en caso de ser Consejo de Adminstración) cuyos cargos estén inscritos en el Registro Mercnatil. Nada significativo aporta la Ley de Sociedades de Capital al respecto sobre la materia en relación con la previgente legislación, aunque sí el nuevo proyecto de reforma de la Ley (comentado en anterior entrada) , que en caso de ser aprobado, permitirá que en la Sociedad Anonima los Estatutos puedan prever diversas forma de organizar la Sociedad (circunstancia solo permitida actualmente a la SRL.



MODOS DE ORGANIZAR LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD (art. 210 LSC)

Como es sabido, las sociedades de capital pueden organizar su administración designando la junta un administrador único, administradores mancomunados (dos o más), administradores solidarios, o un Consejo de Administración, en cuyo caso debe nombrarse un presidente y un secretario. En caso de Consejo de Administración, se permite (y es muy común en la práctica) que el Secretario del Consejo de Adminsitración pueda no ostentar la condición de administrador, en cuyo caso hablamos del "Secretario no administrador". Debe apuntarse que esta circunstancia es muy común en la práctica. El secretario, como es sabido, tiene facultades certificantes, razón por la cual deben constar inscrito en el Registro tanto su nombramiento como su cese, en aras de la seguridad jurídica.




EL CASO DE LA RESOLUCIÓN de la DGRN (ARTÍCULO 111 del Reglamento del Registro Mercantil).

Un miembro del Consejo de Administración de una SRL, quien a su vez ostenta la condición de Secretario del Consejo (cargos inscritos en el Registro), presenta su renuncia a la condición de Adminsitrador, hecho que a su vez también se inscribe. Posteriormente se nombran dos adminsitradores mancomunados, y el Registrador exige, en cumplimimiento de lo establecido en el artículo 111 del RRM que este nombramiento sea notificado al antiguo Secretario, circunstancia sin la cual no inscribe el nombramiento de los nuevos administradores, al ostentar el Secretario facultades certificantes.
La DGRN entiende, sin embargo, que en este caso no es preceptiva la notificación del artículo 111 RRM y a firma que :
" el secretario del Consejo había dimitido como consejero y así consta inscrito en el Registro Mercantil; y además el Consejo de Administración había sido sustituído por dos administradores mancomunados como órgano de adminsitración, habiéndose dado todos los consejeros con cargo vigente como notificados del cese a los efectos del ctiado artículo (111 RRM), según la propia certificación que se acompaña".