miércoles, 27 de julio de 2011

Resolución por falta de pago en el contrato de compraventa de bienes inmuebles (art. 1504 Cc): ultimas sentencias del TS de 10 de junio de 2011, 22 de junio y 7 de julio de 2011

En los contratos de compraventa de bienes inmuebles cuando el comprador no atienda a sus obligaciones de pago - supuesto muy común en la práctica porque se suele pactar el pago aplazado de parte del precio - el vendedor, salvo que se haya establecido en el contrato otra previsón, podrá optar por exigir el cumplimiento del contrato (artículo 1124 del Código Civil), o instar la resolución del contrato en los términos previstos en el artículo 1.504 del Código Civil, a cuyo tenor:

En la venta de bienes inmuebles, aun cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución del contrato, el comprador podrá pagar, aun después de expirado el término, ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial. Hecho el requerimiento, el Juez no podrá concederle nuevo término

PRIMERA OPCIÓN: El requerimiento notarial. el vendedor deberá requerir de pago otorgándole plazo al commprador para que cumpla con su obligación, transcurrido el cual el efecto resolutorio tendrá pleno efectos. Este el caso de la sentencia del TS de 22 de junio de 2011 [VER TEXTO], de la cual extraemos el siguiente texto:
(...), como dijo la Audiencia, la resolución del contrato ya se había producido por incumplimiento de la parte compradora en cuanto al pago del precio según los plazos estipulados y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1504 del Código Civil; habiendose formulado el requerimiento resolutorio con fecha 9 de agosto de 2005. En consecuencia, a partir de tal fecha el contrato quedó ineficaz y la entidad vendedora quedó libre de sus obligaciones (...) .

Debe advertirse, no obstante, que es muy común que en los contratos de compraventa se hayan pactado cláusulas penales o indeminizatorioas a favor del comprador por la cuales éste se reserva el derecho a "hacer suyas" determinadas cantidades del precio entregado. En estos casos, junto con el requerimiento notarial, a nuestro juicio, deberán ponerse a diposición del comprador las cantidades por éste entregadas (deduciendo las penalizaciones). Debe quedar claro en el requerimiento, que se ejercita la facultad previsto en el artículo 1054 Cc (norma especial) para que no sea confundido con al facultad que otorgar el artícjulo 1124 Cc (norma general).

SEGUNDA OPCIÓN: el requerimiento judicial. También permite el artículo 1504 Cc que el requerimiento pueda ser judicial, es decir, que el vendedor solicite al órgano jurisdiccional que requiera de pago al deudor o, en caso de que este requerimiento sea desatendido, que declare resuelto el contrato. También debe expresarse claramente que se ejercita el requerimiento. Este es el caso de la sentencia del TS de 10 de junio de 2011 [VER TEXTO]  de la que extraemos el siguiente fragmento: 

Cuyo requerimiento, en esta forma, no se ha hecho en el presente caso, ni siquiera en la demanda. Lo cual se debe a la simple razón, de que no se ha pretendido la resolución al amparo del artículo 1.504 del Código Civil por falta de pago de la compradora demandada, sino al resolución al amparo del artículo 1124 del miso Código, por incumplimiento de contrato, concretamente por no haber cumplido lo previsto en la estipulación 5 que ha sido transcrita. 

TERCERA OPCIÓN.-  ¿Otros medios de requerimiento?. Se plantean diversas cuestiones relativas al requerimiento; en primer lugar ¿cabe un requerimiento fehaciente (por ejemplo por burofax) distinto de los previstos en el artículo 1504 Cc? La literalidad el precepto es claro, el requerimiento que se inste por falta de pago en la compraventa de inmuebles debe hacerse notarial o judicialmente, y ello sin perjuicio de que una aplicación flexible del precepto pudiera permitirlo; cuestión distinta es instar la resolución sobre la base del artículo 1124 Cc motivada en otros incumplimientos, casos en los que sí que cabría, a nuestro juicio, notificar la resolución por cualquier otro medio fehaciente.
 El utlimo pronunciamiento del nuestro más alto Tribunal sobre la materia se contiene en la sentencia de 7 de julio de 2011 [VER TEXTO], en la que se plantea un caso en el cual no se desprende claramente el cómo se realizó el requerimiento notarial, aunque la Audiencia Proviencial (cuya sentencia no hemos podido localizar) y posteriormente el Tribunal Supremo han dado por válido el requerimiento resolutorio al afirmar :

En primer lugar, la sentencia recurrida declara acreditado que los demandantes son los propietarios del local a lque se refiere el procedimiento, asimismo la realidad de los daños y perjuicios y su importe y haber cumplido con el requerimiento que establece el artículo 1.504 Cc para resolver el contrato privado de compraventa, sin que obsten los mecanismos jurídicos en que se apoya en cada caso - reconocimiento de la contraparte; doctrina "in re ipsa"; burofaxx, etc - para sentar la conclusión.

martes, 26 de julio de 2011

Imcumplimiento total/parcial y facultad moderadora de los Tribunales (artículo 1154 del Código Civil): ST el TS de 6 de julio de 2011

Un tema clásico: moderación de las clásulas indemnizatorias sobre la base del artículo 1154 del Código Civil. En este caso de enjuicia si se ha cumplido parcialmente las obligaciones de una arrendadora de un local destinado a uso distinto del de vivienda. La arrendataria pide: la resolución del contrato, la devolución de todas las rentas satisfechas y demás cantidades (garantías y fianzas) y  una indemnización (pactada en el contrato). Se estiman todas las peticiones a excepción de la indemnización que resulta ser moderada por el juzgador (en este caso la Audiencia Provincial).

Como es sabido, los jueces tienen la falcultad de moderar las indemnizaciones pactadas en los contratos en función del cumplimiento total o parcial sobre la base del artículo 1154 Cc. Se trata, en defintiva, de una facultad del juzgador derivada de la propia apreciación de la prueba. Lo que parece a todas luces claro, es que el incumplimiento total no facultaría juzgador a moderar la pena, pero sí el incumplimiento parcial. En el caso enjuiciado, los Tribunales han entendido que existe un incumplimiento parcial de un contrato de arrendamiento y, consecuentemente, moderan la cláusula penal pactada en el contrato. Sentencia del TS de 6 de julio de 2011. [VER TEXTO].

lunes, 25 de julio de 2011

Distribución comercial, pactos en exclusiva e indemnizaciones; a propósito de la ST del TS de 22 de junio de 2011.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 [VER TEXTO] se ha pronunciado desestimando el recurso por el cual, una sociedad - distribuidora en exclusiva de productos de juego (especialmente máquinas recreativas con "pantalla tactil") -, reclamaba el pago de unas indemnizaciones derivadas de una "resolución unilaterial contractual" de contrato de distribucion  realizada por otra empresa - Proveedora y empresaria principal - (véase detalles en reseña de 2007) . Ciertamente, el juzgado de instancia y, posteriormente la Audiencia, entendieron que se había producido una resolución unilateral del contrato en exclusiva sin justa causa ni preaviso y con violación de la buena fe contractual, y condenó al empresario principal/proveedor a abonar unas cantidades derivadas de ventas posteriores realizadas por el proveedor en el territorio el distribuidor (concretamente el beneficio industrial de dichas ventas); sin embargo, se absuelve al empresario principal/proveedor de abonar las indeminizaciones solictadas por el distribuidor, por conceptos de lucro cesante y daño emergente por no haberse acreditado el daño, ni probado el nexo causal. Sin entrar en la peculiariedad del caso concresto, son obligadas unas breves reflexiones sobre las cláusulas indemnizatorias en los contratos de distribuciónn:

A.- LA VENTA EN EXCLUSIVA EN EL PROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN.

El proyecto de Ley de Contratos de Distribución, al que ya hemos tenido ocasión de referirnos en anteriores entradas [VER ENTRADA ANTERIOR] ha previsto expresamente como modalidaD de contrato de distribución LA  "venta en exclusiva" (artículo 2.d del Proyecto), defniniéndolo como aquel contrato por que el proveedor se compromete a vender únicamente a un distribuidor unos bienes o servicios en una zona geográfica concreta. Al margen de que le serán aplicables a este tipo de contratos las previsiones legales sobre formación, contenido y extinción, cabe destacar el régimen jurídico aplicable en caso de extinción por resolución unilateral de los contratos de distribución por tiempo indefinido; al respecto el artículo 23 del proyecto establece, entre otras previsiones que:

En el número 2 del citado precepto  se establecen los plazos de previso en los que no entramos. El el punto 4 del precepto el que prevé que:
4.- El incumplimiento por unas de las partes de lo establecido en este artículo en relación con el preaviso dará derecho a la otra parte a exigir una indemnización por los daños y perjuicios pactadas.
En conclusión, se viene a reiterar el derecho a la indemnización que genéricamente ya está reconocido en los artículos 1101 y 1106 del nuestro Código Civil, pero no se establece ningún criterio para su determinación, razón por la cual debe acudirse a la normas generales de acreditación del daño y del nexo causal (como alude la sentencia comentada). y en su caso de cuantíficación.


B.- EL DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE CLIENTELA EN LA LEY DE CONTRATO DE AGENCIA Y SU APLICACIÓN ANALÓGICA.
Por otro lado, la vigente Ley del contrato de agencia, también prevé unos derechos indemnizatorios, concretametne los artículos 28 y 29, a cuyo tenor

Artículo 28. Indemnización por clientela.

1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.
2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.
3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.

Artículo 29. Indemnización de daños y perjuicios.
Sin perjuicio de la indemnización por clientela, el empresario que denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida, vendrá obligado a indemnizar los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato.
El derecho a la indemnización reconocido en estos precepto, viene siendo utilizado "analógicamente" por los juzgadores de instancia para fundamentar supuesto indemnizatorio (en el ámbito contractual entre emprearios), sirva como botón de muestra la reciente sentencia comentada en relación al contrato de apoderamiento taurino.

1.- El contrato concluido por tiempo indefinido se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso formulado por escrito. (...)

C.- CONCLUSIÓN.


¿Añade algo el Proyecto de Ley de Contratos de Distribución a la determinación concreta de los derechos indemnizatorios en casos de resolución unilateral en este tipo de contratos? ¿Sería posible establecer criterios objetivos para la determinación de las indemnizaciones en nuestras normas que ayudaran a lo juzgadores de instancia a resolver las controversias en cuanto a existencia y determinación? . En el caso de la sentencia ¿habría diferencias entre el fallo del Tribunal si hubiera sido de aplicacion la Ley de Contratos de Distribución?. La cuestión queda abierta ........



viernes, 22 de julio de 2011

¿Qué naturaleza jurídica tiene el contrato de apoderamiento taurino?. Es un mandato representativo. ST del TS de 24 de junio de 2011

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2011 [VER TEXTO SENTENCIA]  aborda el estudio de la doctrina relativa al "contrato de apoderamiento taurino", con ocasión de un prodecimiento judicial acaecido entre un torero y los que fueran sus apoderados en su etapa de formación (antes de tomar la alternativa). Ya había tenido ocasión el Tribunal Supremo de pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de este contrato en sentencia de 30 de julio de 2001 [VER TEXTO SENTENCIA] y existen algunos trabajos doctrinales al respecto [Trabajo de Clemente Naranjo],  Las cuestiones más importantes que aborda las citadas sentencias, al margen de las peculiaridades que cada caso pueda ofrecer, son las siguientes:

1.- La naturaleza jurídica del contrato: se define por la doctrina jurisprudencial como un contrato típicamente atípico, cuyo régimen jurídico debe reconducirse, en caso de lagunas, al de mandato (representativo), y dotado de un intuitus personae concurrente en el apoderamiento, que aunque no requiera forma "ab solemnitatem" es conveniente que se formalice por escrito (ad probationem).

2.- No es un contrato de agencia aunque pueda utilizarse, por parte del juzgador, las normas contenidas en la Ley de Contrato de Agencia para moderar las indemnizaciones que hayan podido pactarse en caso de incumplimientos, renuncias o desistimientos.

3.- El contrato puede contener los pactos que se estimen convenientes al amparo del artículo 1255 del Código Civil, aunque son pactos típicos:
- Duración: en los dos casos enjuiciados en la sentencias, se había pactado un plazo de vigencia del contrato de 5 años, aunque el plazo será el libremente pactado por las partes.
- Causas de rescisión/desistimiento/resolución: normalmente acompañadas de una clausula indeminzatoria a favor de la otra parte, especialmente en los casos de desistimiento unilateral por parte del torero (revocación del mandato), en cuyo caso, lo equilibrado es pactar una indemnizacion a favor del apoderado como "cláusula penal" (sin perjuicio de que su cuan tía pueda ser moderada por los Tribunales); en caso contrario el perjudicado podría solicitar la indemnización de daños y perjucios, cuya cuantía debería ser valorada por el juzgador de instancia. Como causa típicas, deben señalarse la pérdida de confianza del mandante en el apoderado para el caso de desistimiento del contrato , o los incumplimientos contractuales en los casos de resolución del contrato.

4.- Otorgamiento de facultades del mandante a favor del apoderado: para que éste pueda desempeñar su cometido, que, normalmente tiene por objeto la contratación de los servicios del torero (ferias y demás eventos) y la dirección artística y profesional del mismo , el pago a los subalternos y demás personas que presten servicios, así como cualquier otras getión encomendada por el torero propias de la representación de éste.

5.- La rendición de cuentas: como todo mandato, el apoderado (mandatario) deberá rendir cuentas al mandante en relación a su gestión económica desarrollada.

6.- La conveniencia de otorgar poderes notariales a favor del apoderado, para dar cumplimiento a lo establecido en el Código Civil en materia de representación voluntaria, sin perjuicio de la oportuna revocación de los poderes en caso de extinción del mandato.

jueves, 21 de julio de 2011

Comentado la LSC (21): De nuevo sobre el Derecho de asignación gratuita de acciones.

De nuevo Iberdrola acude a la "ampliación gratuita de capital" conocida también, entre los mercantilistas, como "aumento nominal". Excede de nuestro propósito, y en relación estrictamente a los accionistas de Iberdrola, analizar la conveniencia de optar por recibir acciones en la ampliación gratuita de capital y por negociar dichos derechos; quizá basta observar el valor de cotización  que han alcanzado las acciones de esta sociedad desde el último aumento gratuito y el valor que podía el accionista haber obtenido por la venta de sus derechos de asignación. Dejamos este interesante ejercicio para que los financieros nos digan si la primera ampliación de capital gratuita que realizó Iberdrola, el accionista que suscribió la acciones realizó una operación beneficiosa, o, por el contrario, si era conveniente negociar los derechos de asignaciión y obtener beneficios por ellos. Sobre los aspectos jurídicos puede lo ya expuesto en este blog [VER ANTERIOR ENTRADA], reiteramos la conveniencia de conocer la jurisprudencia y doctrina allí citada. Adjuntamos comunicación realizada recientemente a los accionsitas informando sobre la operación. [VER COMUNICACIÓN].
La junta de accionista fue convocada mediante publicacón en el BORME el pasado 14 de abril de 2011.

miércoles, 20 de julio de 2011

La acción para reclamar las comisiones derivadas del contrato de agencia precribe a los tres años. ST TS de 29 de junio de 2011

Las acciones para reclamar las  comisiones derivadas del contrato de Agencia prescriben a los tres años de conformidad con la jurisprudencia el Tribunal Supremo, en especial, con su útlima sentencia de 29 de junio de 2011 [VER TEXTO SENTENCIA] , y ello, en aplicación del artículo 1967 Cc.
No  deben confiundirse con las as acciones para reclamar indemnizaciones por clientela, en caso de extinción del contrato, que  precriben al año.

El articulo 4 de la Ley del Contrato de Agencia (LCA), remite a lo establecido en el Código de Comercio para la prescripción de las acciones derivadas de la Ley, con excepción de aquellas que tengan previsón expresa en la propia ley (como la acción derivada del artículo 31 LCA) . El propio Código de Comercio (art. 943), a su vez, remite al Código Civil, que en su artículo 1967 (regla primera) prevé que las acciones para reclamar honorarios prescriben a los tres años .
Quiero entender, que los tres años se computan desde que es exigible la deuda.

martes, 19 de julio de 2011

Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio; breve comentario del Capítulo II "Medidas Financieras": la nueva línea ICO para pago de deudas de Ayuntamientos

Como ya adelantamos, el Real Decreto-Ley 8/2011, ha modificado la Ley General Presupuestaria con el fin de establecer unos límites de gastos y  de que las entidades locales  puedan acceder a una línea ICO para financiar el pago de la deduas pendientes con autónomos y pymes por obras y servicios entregados o realizados antes del 30 de abril de 2011 derivados de contratos que cumplan, en su caso, con las previsiones de la Ley 30/2007 del Sector Público. En otras palabras, se trata de convertir la deuda a corto plazo" (obligaciones con pymes y autónomos,  en deuda a medio/largo plazo (crédito ICO).  Cabe pues comentar los siguientes aspectos que resultan más relevantes:

MODIFICACIÓN DE LA LEY GENERAL PRESUPUESTARIA (Introducción de los artículos 7.1 , 8-bis, 10 bis, y modificación del artículo 9.1).

1.- Establecimiento, para las entidades locales,  de un objeto de estabilidad presupuetaria mediante un techo de gasto: Este objetivo, se determinará en función del crecimiento del "gasto computable" que no podrá superar la Tasa de credimiento de referencia a medio plazo. Dicho en otros términos, se establece un máximo (o techo)  de gasto que se determinará en función de un previsón de crecimiento (Tasa de crecimiento), y las entidades locales no podrán superar dicho límite, debiendo adoptar medidas extraordinarias de reestablecimiento en caso de superar dicho límite (artículo 10.bis) .

2.- .- Y ¿qué es la Tasa de crecimiento de referencia de la Economía Española?. Es una magnitud (media) calculada en función del credimiento real del PIB de los útlimos cinco años y el previsión de los cuatro siguietnes.  El nuevo artículo 8.1.III, establece que
La tasa de crecimiento a medio plazo de referencia de la economía española se define como el crecimiento medio del PIB, expresado en términos nominales, durante 9 años.
Dicho crecimiento se determinará como la media aritmética de las tasas de crecimiento real del PIB previstas en el Programa de Estabilidad para el ejercicio corriente y los tres ejercicios siguientes y las tasas de crecimiento real del PIB registradas en los cinco años anteriores.
A efectos de determinar el crecimiento del PIB en términos nominales, a la tasa resultante del párrafo anterior se le añadirá una referencia de inflación equivalente a una tasa anual del 1,75%.
APROBACIÓN DE UNA LÍNEA ICO PARA PAGO DE DEUDAS DE LAS ENTIDADES LOCALES.

Los artículos 4 a 13 del Real Decreto-Ley, se ha dedicado a la regulación de la nueva línea de crédito del ICO aprobada,  a favor de las entidades locales para pago deudas que estas tengan, y estén facturadas por trabajos concluidos con anterioridad al 30 de abril del 2011. Las características más importantes de esta línea ICO son las siguientes:

1.- Otorgante de los créditos: Instituto de Crédito al Consumo (entendemos que se relizará, como en otras ocasiones, a través de sus entidades financieras colaboradoras).

2- Calificación del crédito y de la deuda a aplicar. Las entidades locales, podrán incluir el pago de estos servicios, de forma excepcional, en "operaciones a largo plazo". Las obligaciones que podrán satisfacerse con estos créditos seràn por servicios prestados antes del 30 de abril de 2011 (sin que establezca la  norma prioridades en la selección de los mismos)  y cumplan con los requisitos de la legislación sobre contratos del Sector Público, por el importe del principal sin tener cabida en el crédito los intereses derivados de la ley de la morosidad . Las operaciones que se financien deberá aplicarse a deudas que han quedado pendientes de aplicar en los presupuesto aprobados de 2010. el importe no puede superar el 25% del importe anual de entregas a cuenta de la participación de la entidad local en los presupuestos del Estado

3.- Características del crédito.- El crédito obtenido por las entidades locales para satisfacer las deudas, no podrá tener un plazo superior a tres años, debiendo clausurarse como máximo el 31 de diciembre de 2014, sin que quepar ampliaciones de carencia. Se amortizarán por el método de anualidad constante

4.- Aprobación de la operación.- Le corresponde aprobar el crédito, previo cumplimiento de los requisitos mencionados, al Instituto de Crédito al Consumo, quien exigirá la aprobación previa del Pleno de la Corporación con los Informes favorables de la Intervención y de la Tesoerería de la Entidad Local.

Una crítica sobre la nueva línea ICO puede verse en el siguiente ENLACE  (pymesautomos.com).








lunes, 18 de julio de 2011

CASOS Y MATERIALES (11): Un caso de fusión por absorcion (Iberdrola rescata a Iberdrola Renovables). Análisis de documentos.

Muchos materiales nos está ofreciendo a los estudiosos del derecho mercantil esta compañía española últimamente. Hoy analizamos, con ocasión de la absorción de Iberdrola Renovables por parte de Iberdrola, brevemente, los aspectos jurídicos de una fusión por absorción. La matriz Iberdrola SA (sociedad absorvente), ha absorvido a la su filial Iberdrola Renovables S.A. (sociedad absorvida), sociedad cuyo valor de cotización ha caido un 44% desde su salida bolsa, hace ya más de cuatro años. Al margen de los análisis financieros que no nos corresponden realizar, vamos a sistematizar los aspectos jurídicos más relevante de una operación de fusión por absorción que se realiza al amparo de la ley 3/2009, de 3 de abril  de operaciones estructurales. (en adelante LME). El marco normativo aplicable a este tipo de operaciones se encuentra en el Título II de la citada LME.  Cuatro fases son necesarias para dar estricto cumplimiento a la normativa: el proyecto de fusión y el balance de fusión, el acuerdo social de fusión y la inscripción del mismo en el Registro Mercantil. Veamos pues brevemente la operación que nos ocupa.

A.- PROYECTO DE FUSIÓN REDACTADO POR AMBOS CONSEJOS DE ADMINISTRACIÓN.

[VER PROYECTO FUSIÓN- TEXTO].

El proyeto de fusión (artículos 30 a 35 LME) debe ser redactado por los administradores y, posteriormente, debe se aprobado por las Junta generales de las sociedades. El Contenido de dicho proyecto se establece en el artículo 31 LME:

El proyecto común de fusión contendrá, al menos, las menciones siguientes:
La denominación, el tipo social y el domicilio de las sociedades que se fusionan y de la sociedad resultante de la fusión, así como los datos identificadores de la inscripción de aquéllas en el Registro Mercantil.
El tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas, la compensación complementaria en dinero que se hubiera previsto y, en su caso, el procedimiento de canje.
La incidencia que la fusión haya de tener sobre las aportaciones de industria o en las prestaciones accesorias en las sociedades que se extinguen y las compensaciones que vayan a otorgarse, en su caso, a los socios afectados en la sociedad resultante.
Los derechos que vayan a otorgarse en la sociedad resultante a quienes tengan derechos especiales o a los tenedores de títulos distintos de los representativos de capital o las opciones que se les ofrezcan.
Las ventajas de cualquier clase que vayan a atribuirse en la sociedad resultante a los expertos independientes que hayan de intervenir, en su caso, en el proyecto de fusión, así como a los administradores de las sociedades que se fusionan, de la absorbente o de la nueva sociedad.
La fecha a partir de la cual los titulares de las nuevas acciones, participaciones o cuotas tendrán derecho a participar en las ganancias sociales y cualesquiera peculiaridades relativas a este derecho.
La fecha a partir de la cual la fusión tendrá efectos contables de acuerdo con lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad.
Los estatutos de la sociedad resultante de la fusión.
La información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio de cada sociedad que se transmita a la sociedad resultante.
Las fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan utilizadas para establecer las condiciones en que se realiza la fusión.
Las posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo, así como su eventual impacto de género en los órganos de administración y la incidencia, en su caso, en la responsabilidad social de la empresa.
El proyecto una vez elaborado por los administradores, debe ser depositado en el Registro Mercantil; en el caso que nos ocupa, dicho depósito se produjo en abril en el Registro Mercantil de Vizcaya el 25 y 29 de  marzo de 2011. 
Además del proyecto, los artículos 33 y 34 exigen que se elaboren dos informes:
1.- Informe de los adminsitradores sobre el Proyecto de Fusión.  [VER TEXTO DEL INFORME ADMINISTRADORES]
2.- Informe de experto independiente nombrado por el Registrador mercantil sobre el Proyectos de Fusión,  [VER TEXTO DEL INFORME EXPERTOS].


BALANCE DE FUSIÓN

Regulado en los artículos 36 a 38 de la LME. Puede admitirse el último balance aprobado de las sociedades si tiene una antiguedad, como máximo de 6 meses anteriores a la fecha del depósito del proyecto.


ACUERDO DE LAS JUNTAS GENERALES DE LAS SOCIEDADES: EL ACUERDO DE FUSIÓN.

Todos los documentos hasta el momento mencionados (Proyectos de fusión, informes de administradores y de expertos, balances de fusión, entre otros mecionados por el artículo 39 LME, deben ser puestos a disposición de los accionistas junto con la convocatoria de la Junta que deba aprobar la operación. Si existen titulares de títulos con derechos especiales, se exigirá, además el consentimiento de cada uno de ellos, o la aprobación de la asamblea de los titulares (por ejemplo, obligaciones convertibles en acciones).  una vez adoptado el acuerdo, éste debera publicarse en el BORME [VER PUBLICACIÓN BORME]. Los acreedores tendrá un derecho de oposicón a la fusión a computar desde un mes desde la última publicación del anuncio de fusión.

INSCRIPCIÓN DEL ACUERDO.

La importancia de la inscripción del acuerdo radica en que la fusión no producirá efectos hasta su completa inscripción en el Registro Mercantil (articulo 46 LSE). Para accecer al Registro, la escritura de elevación a público de los acuerdos de aprohación deberá contener los balances de fusión.



Artículo 36. Balance de fusión.
1. El último balance de ejercicio aprobado podrá considerarse balance de fusión, siempre que hubiere sido cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión.
Si el balance anual no cumpliera con ese requisito, será preciso elaborar un balance cerrado con posterioridad al primer día del tercer mes precedente a la fecha del proyecto de fusión, siguiendo los mismos métodos y criterios de presentación del último balance anual.
2. En ambos casos podrán modificarse las valoraciones contenidas en el último balance en atención a las modificaciones importantes del valor razonable que no aparezcan en los asientos contables.

Artículo 37. Verificación y aprobación del balance.
El balance de fusión y las modificaciones de las valoraciones contenidas en el mismo deberán ser verificados por el auditor de cuentas de la sociedad, cuando exista obligación de auditar, y habrán de ser sometidos a la aprobación de la junta de socios que resuelva sobre la fusión a cuyos efectos deberá mencionarse expresamente en el orden del día de la junta.




jueves, 14 de julio de 2011

Texto del Proyecto de Ley de Contratos de distribución

Dando cumplimiento a  a disposición adicional undécima de la Ley 1/2010, de 1 de marzo, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, que ordena la Gobierno instar la regulación del Sector de la distribución comercial  el pasado 29 de junio se publicó en el Boletín del Congreso el "Proyecto de Ley de Contratos de Distribución"[VER TEXTO PROYECTO]. Sin perjuicio de que esperemos a la aprobación del texto defintivo, cabe mencionar que se trata de un texto, francamente, novedoso en cuanto a conceptos se refiere. Las modalidades de contratos serán: la compra en exclusiva, la venta en exclusiva , el contrato de distribución autorizada, la distribución selectiva, el contrato de conceosión o el régiumen de la distribución en fracquicia . El contenido básico del texto es la regulación de los principios rectores, de la formación, del contenido, de la duración y extinción de estos contratos, así como la regulación de alguna figura especial.

Tiene también interés, el informe emitido el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia sobre el anteproyecto de 15 de junio [VER TEXTO DEL INFORME],

miércoles, 13 de julio de 2011

CASOS Y MATERIALES (10): La marca registrada prevalece sobre una denominación social que se utiliza como nombre comercial, aunque ésta última sea anterior. ST del TS de 7 de junio de 2011.

Se plantea el sigiente caso


VETAGRIS, S.A. es  una sociedad mercantil que es titular de las marcas registradas "VETAGRI" (desde el 13 de mayo de 2004) y "VETRAGRI diétetique animale"(desde 15 de octubre de 2003)  relativas a productos de alimentación y cuidado de animales.



 Vetatri Alimentar, S.A. es una mercantil que actúa también en el mercado de la distribución de alimentaición para animales, al parecer, utilizando su propia denominación social como "nombre comercial" (sin registrar como marca ni signo distintivo).


SUPUESTO:
"Vetragris, S,A"., demanda a "Vetabri alimentar, S.A"., por violación de sus derechos de marca. La demandada alega que no utiliza esta denominacion para identificar productos, que actúa en el mercado de buena fe, y que se encuentra protegida para utilizar su denominación social sobre la base del artículo 37 de la Ley de marcas.
El juzgado, y posteriormente la Audencia y el Tribunal Supermo, han declarado probados que la denominación "vetagri alimentar" si que se utilliza para diferenciar productos en el mercado, aunque la demandada también utiliza otras marcas.

El articulo 37 de la ley de marcas dispone:
Artículo 37. Limitaciones del derecho de marca.
El derecho conferido por la marca no permitirá a su titular prohibir a terceros el uso en el tráfico económico, siempre que ese uso se haga conforme a las prácticas leales en materia industrial o comercial:
De su nombre y de su dirección;
De indicaciones relativas a la especie, calidad, cantidad, destino, valor, procedencia geográfica, época de obtención del producto o de prestación del servicio u otras características de éstos;
De la marca, cuando sea necesaria para indicar el destino de un producto o de un servicio, en particular como accesorios o recambios.
El Tribunal Supremo (en sentencia de 7 de junio de 2011), entiende en la sentencia, que la demandada, en su actuación no tiene cobertura legal el citado artículo 37, y que ha incurrido en una práctica desleal, al utilizar su denominacion para diferenciar productos en el mercado. [VER TEXTO DE LA SENTENCIA].




martes, 12 de julio de 2011

Real Decreto 8/2011, de 1 de julio: breve comentario del Capítulo I "Situación de los deudores hipotecarios". Reforma de la LEC

Mucho se ha hablado, en los útlimos tiempos, de la situación en la que se quedan aquellas personas a la se les ejectua la hipoteca du su casa, con adjudicación de la misma a la entidad de crédito (normalmente por un 50% del valor de tasación), y además, con ello no saldan el crédito debido, siguiendo la ejecución contra otros bienes y derechos del ejecutado. Hemos tratado el tema, en anteriores ocasiones, con motivo de determiandas resoluciones judiciales [Autos de la AP de Barcelona de 24 de enero de 2011 y AP de Navarra de 28 de enero de 2011]. No obstante, mediante la promulagación del Real Decreto-Ley 8/2011,  el legislador ha reformado tres preceptos de la Ley de Enjuciamiento Civil (artículos 669, 670 y 671), que tienen incidencia directa en la ejecuciones hipotecarias. Las novedades introducidas son las siguientes:

1.- El valor mínimo de adjudicación del bien hipotecado, a favor del ejecutante, en las "subastas sin ningún postor" será del 60% del valor de tasación. (Hasta el momento era del 50%), y se garantiza este valor como valor mínimo de adjudicación, en caso de que el adjudicatario sea el ejecutante. Por ello la redacción definitiva del articulo 671 queda como sigue:
Artículo 671.- Subasta sin ningún postor.
Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al 60% de su valor de tasación.
Cuando el acreedor, en el plazo de veinte días, no hiciere uso de esa facultad, el Secretario judicial procederá al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado.
Y la redacción defintiva del párraFo segundo el artículo 670 queda como sigue:

2.- Se rebaja del 30% al 20%, el depósito necesario para poder tomar parte en una subasta, y queda el artículo 669.1 LEC, de esta forma:
Para tomar parte en la subasta los postores deberán depositar, previamente, el 20% del valor que se haya dado a los bienes con arreglo a lo establecido en el artículo 666 de esta Ley. El depósito se efectuará conforme a lo dispuesto en el número 3. del apartado 1 del artículo 647.

3.- En relación a la embargabilidad de los salarios mínimos, se elevan los porcentajes de las cantidades embargables en relación al Salario Mínimo Interprofesional, hasta el momento en el 100%, pero tras la reforma en un 150% (en caso de ejecuciones hipotecarias), que se incrementará además un 30% más, por cada miembro de la unidad familiar. Asi el artículo 1 del Real Decreto-Ley 8/2011 establece que:


Un comentario in extenso de la reforma puede verse en iuriscivilis
Artículo 1. Inembargabilidad de ingresos mínimos familiares.
En el caso de que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada sea insuficiente para cubrir el crédito garantizado, en la ejecución forzosa posterior basada en la misma deuda, la cantidad inembargable establecida en el artículo 607.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se incrementará en un 50% y además en otro 30% del salario mínimo interprofesional por cada miembro del núcleo familiar que no disponga de ingresos propios regulares, salario o pensión superiores al salario mínimo interprofesional. A estos efectos, se entiende por núcleo familiar, el cónyuge o pareja de hecho, los ascendientes y descendientes de primer grado que convivan con el ejecutado.
Los salarios, sueldos, jornales, retribuciones o pensiones que sean superiores al salario mínimo interprofesional y, en su caso, a las cuantías que resulten de aplicar la regla para la protección del núcleo familiar prevista en el apartado anterior, se embargarán conforme a la escala prevista en el artículo 607.2 de la misma Ley.

Cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, podrá el ejecutado, en el plazo de diez días, presentar tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior al 70 % del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante.

sábado, 9 de julio de 2011

Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio:. Breve comentario de urgencia del Capitulo V "Seguridad jurídica en materia inmobiliaria". Las declaraciones de obra nueva y sus requisitos de inscripción

A veces sorprende como la escrituras de Declaración de Obra Nueva en construcción y las actas de termianción de obra, que han sido tradicionalmente el instrumento jurídico hipotecario de creación de fincas urbanas en el Registro de la Propiedad, se están convitiendo y tras la ultimas reformas legislativas, en instrumentos de "control administrativo" de la legalidad de las edificaciones, planteamiento a mi juicio erróneo. Nada tiene que ver el Registro de la Propiedad y los negocios jurídicos sobre fincas registrales con el cumplimietno de la normativa constructiva o energética. Estamos convirtiendo las funciones jurídico-hipotecrias de los notarios y registradores en elementos de control administrativo de las construcciones. Como es sabido, el marco legal de la "declaración de obra nueva, división horizontal" y su correspondiente "Acta de Terminación de Obra" el Real Decreto 1093/1997 de 4 de julio (articulos 45 y siguientes). Los requisitos para poder otorgar la declaración de obra nueva de un edificio han sido tradicionalmentación de obra", era La propia ley hipotecaria y, especialmente, los siguientes:

1.- Declaración descriptiva de la obra, con superficies, lindes; en caso de división horizontal con descripción de los de partamente y cuotas de participación.
2.- Manifestación del técnico comptente de que el proyecto para el que se obtuvo la licencia era conforme a la descripción dada.
3.- Licencia o autorización administrativa que ampara la descripción de la obra.
4.- Prespuesto de ejecución material (a efetos de valoración fiscal de la obra).

Para la terminación de obra además:
1.- Declaración del técnico competente de estar finalizada la obra
2.- Póliza del Seguro Decenal en vigor(que exige la Ley de Ordenación de la Edificación).

Tras la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 8/2008, de 20 de junio [VER TEXTO] por el que se aprobaba el Texto Refudido de la Ley del Suelo, se incoportó a la regulación de la materia un nuevo precepto, el artículo 20 de este decreto legislativo , cuya redacción era francamente desafortunada, tan desadortunada, que la propia Dirección General de Registro y Notariado, tuvo que aclarar si era exigible algún requisito más en las declaraciones de obra nueva. Así las cosas, la Resolución-Ciruclar de la DGRN de 26 de julio de 2007 [VER TEXTO], destacó que el único requisito, que tras la entrada en vigor de la Ley del Suelo, se añadía, era la exigencia de que el Promotor tuviera a disposición el "Libro del Edificio" (también exigido por la Ley de Ordenación de la Edificación-art.7). El cumplimiento de este requisito se ha solucionado en la práctica por los notarios, otorgando un "acta notaria de depósito del Libro del Edificio" de forma previa o coetánea a la firma del Acta de Terminación de obra.

La entrada en vigor del Decreto Ley 8/2011, se da nueva redacción al artículo 20 del Real Decreto legislativo 8/2008 (ley del suelo), formulando una redacción in extenso, en algunos aspectos reiterativa y en algún punto novedosa. En primer lugar, como novedad, debe destacarse

Artículo 24. Declaración de obra nueva.
Se otorga una nueva redacción al artículo 20 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que queda redactado del modo siguiente:
«1. Para autorizar escrituras de declaración de obra nueva en construcción, los notarios exigirán, para su testimonio, la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística, así como certificación expedida por técnico competente y acreditativa del ajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo.
Tratándose de escrituras de declaración de obra nueva terminada, exigirán, además de la certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de ésta conforme a la descripción del proyecto, los documentos que acrediten los siguientes extremos:
a) el cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios ( seguro decenal y acta de depósito del libro del edificio)
b) el otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable y los requisitos de eficiencia energética tal y como se demandan por la normativa vigente
2. Para practicar las correspondientes inscripciones de las escrituras de declaración de obra nueva, los registradores exigirán el cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior.
3. En aquellos casos en los que la descripción de la obra terminada no coincida con la que conste en el Registro, por haberse producido modificaciones en el proyecto, la constancia registral de la terminación de la obra se producirá mediante un asiento de inscripción, cuya extensión quedará sujeta a lo previsto en el apartado primero en relación con los requisitos para la inscripción de las obras nuevas terminadas

4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en el caso de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, la constancia registral de la terminación de la obra se regirá por el siguiente procedimiento:

a) Se inscribirán en el Registro de la Propiedad las escrituras de declaración de obra nueva que se acompañen de certificación expedida por el Ayuntamiento o por técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en las que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título. A tales efectos, el Registrador comprobará la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate y que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público
b) El asiento de inscripción dejará constancia de la situación de fuera de ordenación en la que queda todo o parte de la construcción, edificación e instalación, de conformidad con el ordenamiento urbanístico aplicable. A tales efectos, será preciso aportar el acto administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido”

c) Los Registradores de la Propiedad darán cuenta al Ayuntamiento respectivo de las inscripciones realizadas en los supuestos comprendidos en los números anteriores, y harán constar en la inscripción y en la nota de despacho la práctica de dicha notificación.»

Debemos destacar de la nueva redacción del precepto las siguientes novedades en relación a las obra nuevas en construcción:
1.- En relación a las decclaraciones de obra nueva en construcción, a la hora de otorgar el Acta de Terminación de obra deberá protocolizarse testimonio de la autorización adminsitrativa que permita la ocupación del inmueble (debe entenderse, a mi juicio, licencia de primera ocupación, o en caso de Vivienda Protegida la Calificación Defintiva). Sin embargo, además, la nueva norma exige la acreditación de las autorizaciones administrativas acreditativas del "cumplimiento de los requisitos energéticos". ¿A qué se refiere el legislador con éste último requisito?; ¿a que las licencias de ocupación deben hace mención de este extremo?, o, a que ¿es además exigible certificacación técnica acreditativa del cumplimiento en materia enérguta del Código de la Edificación? ¿será necesaria la intervención documental de las compañías suministradoras?. Este punto, sin duda, requiere una aclaración, que vendrá dada por la práctica.
2.- La terminación de obra ya no casusará nota marginal, sino "inscripción" en los casos en los que haya sido modificado el proyecto, siendo exigibles, además, los requisitos iniciales (manifestación del técnico, licencia que ampare la descripción, en su caso licencia de primera ocupación y acreditación del depósito del libro del edificiio). Por ello, las modificaciones de la declaración de obra nueva  sunpondrán un importante encarecimiento de este acto, porque accede la registro mediante inscripción devegándose el coste arancelario de ésta y no de una simple anotació. Ciertamente esta realidad ya era contemplada por la práctica registral teniendo ahora su reflejo legal.
3.-. En relación a las edificaciones que no cuentan con licencia de Edificación, y para las que ha prescrito las medidas de reestrablecimiento urbanístico que podían haberse adptado mediante el correspondiente expediente de disciplina urbanística (cuyo régimen, a efectos civiles, se encontraba en el artículo 52 del RD 1093/1997, y en el ámbito urbanístico por la correspondiente legislaciones autornómicas), son equiparadas a edificaciones realizadas fuera de ordenación, debiendose comprobar, para su inscripción, que el suelo no es demanial ni sobre el mismo existen servdumbres de uso público general y debiendo aportar documento administrativo acreditativo de su situación; además, en la inscripción de este tipo de edificaciones debe hacerse constar que están "fuera de ordenación" con la consiguiente obligación, para el Registrador, de comunicarlo al Ayuntamiento correspondiente.
4.- Se consagra legalmente la obligación de otorgar Acta de Depósito del Libro del Edificio para poder otorgar el Acta de Terminacion de Obra
5.- Por último, debe támbién destacarse, la inclusión de un nuevo párrado en el artículo 17 de la Ley del Suelo, relativo a los complejos inmobiliarios (regulados civilmente en el artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal) y  a cuyo tenor:
6. La constitución y modificación del complejo inmobiliario deberá ser autorizada por la Administración competente donde se ubique la finca o fincas sobre las que se constituya tal régimen, siendo requisito indispensable para su inscripción que al título correspondiente se acompañe la autorización administrativa concedida, o el testimonio notarial de la misma.»

Una breve reflexión final: una vez más, observamos como con la promulgación de estas normas, se imponene obligaciones de vigilancia urbanística y de legalidad administrativa a notarios y registradores, y se pierde la ocasión de regular algunos aspectos civiles, que en nuestra opinión merecen más atención por el legislador (como el régimen jurídico de la división horizontal tumbada, las servdumbre de compañías suministradoras,  o el régimen de la llamda "Comunidad Valenciana"). Bien es cierto, que se han elevado a categoría de Ley algunas prácticas registrales hasta el momento utiilizadas para cubrir determinados vacios legales.

Otros comentarios:
- Comentario de Carlos Alfonso Tocino, Registrador de la Propiedad [VER COMENTARIO].
- Iuriscivilis [VER COMENTARIIO]


jueves, 7 de julio de 2011

El Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio (relativo a medidas de apoyo a deudores hipotecarios y otras cuestiones); no tiene desperdicio

Se ha publicado el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gastos público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraidas con entidades locales, de fomento de la actividad empresarial, e impulso de la rehabilitació y simplificación admministrativa  [ Ver texto BOE del 7 de julio].

IMPORTANTE ENTRADA EN VIGOR HOY. (disposición final tercera).

Con independencia de que acometamos unas breves reflexiones, en futuras entradas, sobre cada una de la materias a las que afectra este Real Decreto-ley, adelantameos un breve esquema por materias:

Temas de interés:

- Ejecuciones hipotecarias: se modifican diversos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil: en especial la cantidad inembargable  del salario mínimo interprofesional, en caso de ejecución hipotecaria con adjudicación del bien a la hipotecante, los porcentajes para tomar parte en la subasta , el porcentaje respecto del valor de taasacióbn del valor de remate. En defintiva los artículos 669 a 671 LEC. [VER COMENTARIO EXTENSO]

- Modificaciones de la Ley General Presupuestaria: se aprueba un techo de gastos en función  del crecimiento de su gasto computable y la tasa de crecimiento a mecio plazo. En defintiva se modifican los artículos 7 a 9 de la Ley General Presupuestaria. [VER COMENTARIO EXTENSO]

- Línea de crédito para cancelacion de deudas de Entidades Locales: Aprobación de línea financiera del ICO, con importes máximos y plazos, para atender deudas de las Entidades Locales con autónomos y empresas. [VER COMENTARIO EXTENSO]

. IRPF: se declaran exentas una serie de rentas obtenidas por transmisión de participaciones en empresas de reciente creación, donaciones y determinados supuestos de transmisión de vivienda habitual, entre otras.

- Fomento de la rehabilitación: delimitación de actuaciones de rehabilitación en relación con la ley de economía sostenible

- Seguridad jurídica en Materia Inmobiliaria: delimitación de documetación para las declaraciones de obra nueva y terminación de obra (modificación de la Ley del Suelo) , y regulación del silencio administrativo para las autorizaciones administrativas en materia inmobiliaria.  [VER COMENTARIO EXTENSO]

- Regulación del "Silencio Adminsitrativo" en determinadas actuacione administrativas con incorporacion de un Anexo con los procedimientos administrativos en los que el silencio administrativo debe considerarse positivo.

Un elenco de materias que deben analizarse detenidamente.

martes, 5 de julio de 2011

Comentando la LSC (20): Algunos aspectos del Régimen jurídico de los administradores en la SRL (artículos 212-223) Doctrina de la DGRN

Pocas novedades presenta el régimen jurídico de los Administradores en la Ley respecto del régimen que ya se había previsto en las anteriores leyes de Sociedades Anónimas y de Limitadas. Como es sabido, la función más importante de éste órgano es la respresentación de la sociedad frente a terceros, la gestión de la misma y la formulación de cuentas. Algunos aspectos resultan problemáticos a la hora de configurar este órgano.  Por ello, vamos a destacar algunos aspectos, matizados por  las recientes resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado, y que son los que plantean más problemas en la realidad práctica:

- Formas de Administración: El órgano de Administración puede tener las diversas formas admitidas en derecho, como un administrador único, dos o más administradores solidarios o mancomunados o preverse un Consejo de Administración. El aspecto más importante, es que debe preverse en los Estautos cual de estas formas de Administración es la que tendrá la sociedad y en caso de ser varios administradores debe determinarese el número exacto de conformidad con  la Resolución de la DGRN de 11 de mayo  de 2011 [VER TEXTO]. Pueden preverse administradores suplentes par el caso de vacantes. Pueden ser administradores las personas físicas y jurídicas, debiendo designarse, en este último caso, una persona física respresentante de la persona jurídica (en este sentido la Resolución de la DGRN de 15 de noviembre de  2010 - VER TEXTO].

- La Duración del Cargo y retribución (art 221): en la SRL, a diferencia de las SA, el cargo tiene un plazo indefinido salvo previsión contraria en los Estatutos. Si existe previsión estaututaria, una vez transcurrido el plazo el cargo caducará, debiendo los administradores convocar Junta para nuevo nombramiento; en este sentido la sentencia del TS de 23 de octubre de 2009 estableció que aunque haya caducado el cargo de administrador, éste todavía tiene la facultad y el deber de convocar Junta. Esta doctrina jurisprudencial ha sido corroborada por la reciente Resolución de la DGRN de 16 de mayo de 2011 [VER TEXTO] . El cargo de administrador es gratuito salvo disposición en contra en los estatutos (arts.217 y 218 LSC) que deberá ser expresa (RDGRN de 12 de noviembre de 2003 - VER TEXTO), en los cuales puede preverse un sistema de retibución en beneficios (sin que supere el 10%) o que sea una retribución fija o alzada decida por la Junta (RDGRN de 30 de mayo de 2001- VER TEXTO).

- Nombramiento y cese: esta es una de las materias que más problemas registrales plantea en la práctica. Cabe recordar que es esencial que el cargo este inscrito en el Registro Mercantil, exigidose la inscripción previa del cese de los anteriores administradores para que pueda inscribirse el nombramiento, y que no cabe el nombramiento, a difeerencia de las SA, por cooptación dentro de un Consejo de Administración (RDGRN de 15 de septiembre de 2008 - VER TEXTO). El cargo debe ser aceptado expresamente, aunque caben supuesto de aceptación tácita (RDGRN de 2 de marzo de 2009 - VER TEXTO).  Los efectos frente a terceros se producen desde la publicación en el BORME, pero excepcionalmente pueden señalarse en los acuerdos sociales de cese la fecha en la que producirán efectos (RDGRN de 6 de junio de 2009 - VER TEXTO).

lunes, 4 de julio de 2011

CASOS Y MATERIALES (9): El caso Atlético de Madrid; Acuerdos sociales y fraude de Ley; ST de la AP de Madrid de 4 de marzo de 2011

SUPUESTO: Varios accionistas del Atletico de Madrid impugnaros los acuerdos sociales adoptados en la junta general extraordinaria de socios de fecha 27 de junio de 2003, argumentando, entre otros motivos, que la junta se había constituido indebidamente y que los accionistas allí comparecientes (Don Isaac, Don Rodolfo y Don Miguel Angel Gil Marin) no habían desembolsado "efectivamente sus aportaciones" (al haberse restituido las mismas fraudulentamente después de haberlas realizado)  y por ello carecían de derecho de voto. Hay que reseñar que previamente se había sustanciado un procedimiento penal contra los citados accionsitas por apropiación indebida, y del cual resultaron absueltos por sentencia del Tribunal Supremo del año 2005.

LA SENTENCIA [VER TEXTO].- La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que revoca la impugnada sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 74 de los de Madrid, declara nulos los acuerdos impugnados por haber concurrido "fraude de ley" (en este caso de la Ley del deporte) que consistió en que la aportaciones realizadas por algunos socios - que les legitimaba a votar en la junta - les fueron posteriormente reembolsadas mediante otras operaciones prediseñadas, habiendose producido un desembolso aparente. Por esta razón en la presente sentencia cabe destacar:

a) El análisis de la figura del "fraude de ley" aplicado al ámbito societario, y la jurisprudencia allí citada.
b) La prejudicialidad de los procedimientos penales sobre los civiles.
c) El valor de los hechos probados en las sentencias recídas en el ámbito penal sobre los procedimientos civiles.
d) Las especialidades de la Ley del deporte en relación al capital social de las sociedades anónimas deportivas (artículos 21 y 44 de la Ley del deporte) .

TRABAJOS SOBRE LA SENTENCIAComentario de Fulgencio Pagán en Legal Today.

domingo, 3 de julio de 2011

Publicado en Texto Refundido de la Ley de Auditoria de Cuentas (Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio).

Dando cumplimiento a lo establecido en la disposición final segunda de la Ley 12/2010, de 30 de junio por la que se modificaba la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoria de Cuentas, se ha publicado el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, que aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoria de Cuentas [VER TEXTO BOE]. Ciertamente, la diversas reformas que ha sufrido la materia en los último tiempos hacían conveniente unificar en un solo texto la materia. 44 artículos, 5 disposiciones adicionales, 5 disposiciones transitoriaws y 6 disposiciones finales, componen este texto legislativo. Queda habilitado el Gobierno para dictar disposiciones para desarrollar este cuerpo normativo, así como para adaptar los Estatutos del ICAC.

viernes, 1 de julio de 2011

NUESTRO PRIMER AÑO

Esta semana, este blog  cumple un año de existencia habiendo alcanzado más de 13.000 visitas, número que ha superado mucho las expectativas que teniamos y que nos anima a seguir adelante. Ciertamente, la labor de divulgación del derecho y de la opinión jurídica por internet, ha tenido en los últimos tiempos un desarrollo importante, y cada vez son más los blogs jurídicos que existen, algunos de mucha calidad. Algunos de lo más interesantes, en materia mercantil, son los que se reseñan en el lateral de esta página.  Reiteramos agradecimientos y nos ponemos a vuestra disposición para que nos transmitais sugerencias, temas o comentarios. (jbfayos@hotmail.es)