martes, 26 de junio de 2012

Mediación (III): La mediación hipotecaria y el necesario compromiso de la banca.

Cuando el titular de un préstamo hipotecario deja de cumplir sus obligaciones de pago,circunstancia muy frecuente desde que comenzó hace cuatro años esta crisis,  a los juristas nos viene inmediatamente a la cabeza la idea de la inmediata ejecución hipotecaria, subasta, y finalmente lanzamiento del deudor; parece que jurídicamente es éste el procedimiento y no hay otra solución. Si se piensa fríamente la consecuencia de aplicar este procedimiento es la siguiente: una persona o familia se queda sin hogar y una entidad de crédito, circunstancia que ocurre en la mayoría de ocasiones se adjudica la vivienda (por un 60% de su valor de tasación si era vivienda habitual) pasando a formar parte este inmueble de la gruesa cartera inmobiliaria que la entidad ya posee. ¿Queda alguna de las dos partes satisfecha?. Intuitivamente podríamos decir que no ...... ¿Exise una mejor alternativa negociada a esta situación? .... intuitivamente podríamos decir que sí aunque no en todos los casos: se trata en definitiva de buscarla. Yo sinceramente, a priori, me mostraba excéptico a otras soluciones (me refiero a las hipotecas de particulares).
Sin embargo, la mediación hipotecaria, entre el deudor y la entidad de crédito, comienza a hacerse presente como alternativa o complemento la correspondiente procedimiento judicial (ejecutivo), por lo menos así lo manifiestas algunos medios de comunicación (véase artículo de El Mundo - Pais Vasco sobre el Servicio de Mediación del Gobierno Vasco) . Las posibilidades de refinanciación que el propio Real Decreto_Ley 6/2012 ofrece a aquellas personas que están en la denominada "situación de exclusión" puede verse complementado con otras alternativas no previstas legalmente y que pueden dar más satisfacción tanto a la entidad de crédito como al deudor. Ciertamente la casuistica se muestra interesante. En este sentido algunos organismos como el Colegio de Abogados de Valencia, entre otras instituciones,  han puesto en marcha un servicio de mediación hipotecaria. El tiempo dirá si este esfuerzo tiene sus frutos.
Pero para que la mediación hipotecaria pueda tener lugar, en el marco del citado Real Decreto-Ley como fuera de él exige un "compromiso" de la entidad de crédito de aceptar someterse a la mediación (de forma previa a otra alternativas como la ejecución) y poner a disposición del deudor una persona autorizada y con capacidad de decisión por parte de la entidad de crédito. Pero hay que reseñar algo importante, y es que  no puede entenderse la mediación hipotecaria como una forma de dilatar un inevitable procedimiento de ejecución; no hay obstáculo para ésta pueda producirse incluso de forma coetánea la procedimiento judicial con el fin intentar alcanzar una solución satisfactoria, o menos gravosa, para ambas partes.
Pensamos que los casos en los que el banco pudiera tener un "interés" en buscar una alternativa a la ejecución hipotecaria son aquellos en los cuales el préstamo concedido está en gran cantidad pendiente de amortizar porque ello supone que el saldo vivo del préstamo obliga a la entidad a provisionar, en la ejecución no se obtendrá el valor suficiente para cubrir la deuda y la adjudicación del bien supone costes adicionales para la entidad. Por el contrario, en los préstamos que estén en un estado avanzado de amortización me resulta extraño que el banco se plantee otras opciones.
Se ha publicado que en otros países, como México (en relación al Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal) que la mediación hipotecaria ha resuelto multitud de conflictos (véase Salvador Puntes con quien tuve la ocasión de asistir a uno de sus talleres prácticos).

viernes, 22 de junio de 2012

Indemnización por clientela en el contrato de agencia y su moderación equitativa realizada por los Tribunales: ST del TS de 1 de mayo de 2012

Las sentencia del TS de 1 de mayo de 2012, trata el tema de un fabricante de automóviles y su distribuidora mantenían relación comercial, al parecer, con un concesionario, relación jurídica que fue calificada de agencia. Se instó por parte del distribuidor la resolución contractual del contrato, y el "agente " demanda solicitando una indemnización por clientela  sobre al base del artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia, así como por reembolso de inversiones no amortizadas, por stock almacenado y por factura debidas. Finalmente el Juzgado condena a la distribuidora a pagar a una indemnización por clientela (en la suma de 120.774 €), de determinadas comisiones y facturas impagadas absolviendo a las demandadas del resto de pedimentos. La Audiencia confirma la sentencia pero rebaja la indemnización por clientela a la mitad (60.372 €) y reduciendo también la cuantía de las comisiones, confirmado el resto de las sentencia. Interpuesto recurso de Casación el Tribunal Supremo declara que:


Y una vez justificada la aplicación del principio de equidad en la fijación de la indemnización, el Tribunal declara que:
Conviene advertir que el legislador no cuantifica la indemnización por clientela ni suministra los parámetros para su cuantificación, sino que se limita a establecer un tope máximo, en el apartado 3 del art. 28 LCA : " la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el periodo de duración del contrato, si este fuese inferior ". Es por ello que el juicio de equidad en la determinación de la procedencia de la indemnización por clientela previsto en el apartado 1 del art. 28.1 LCA debe alcanzar también a la fijación de su importe, sin perjuicio de que en todo caso deba respetar del límite legal contenido en el apartado 3. En el caso objeto de enjuiciamiento, el juez de primera instancia había fijado como importe de la indemnización el límite máximo previsto en el art. 28.3 LCA , esto es, el importe medio anual de las remuneraciones recibidas por el agente durante el tiempo que duró la relación de agencia: 120.744,62 euros. Para ello, realizó un juicio de equidad, ligado al de la procedencia de la indemnización por clientela. Y del mismo modo, la Audiencia Provincial, al reducir a la mitad este límite máximo concedido en primera instancia, en atención a la corta duración de la labor desarrollada por el agente (17 meses), ha hecho uso de la misma habilitación que el art. 28.1 LCA concede al tribunal para fijar la procedencia de la indemnización y, con ello, su cuantificación.

Al tratarse de una indemnización con una forma objetiva de cuantificación, los jueces pueden utilizar el juicio de equidad para la fijación o moderación de la misma.


Conforme al art. 3.2 CC , " la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita ". En nuestro caso, el art. 28.1 LCA acude a la equidad en la apreciación de la procedencia de la indemnización por clientela como consecuencia de la resolución de un contrato de agencia: " Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran ". En realidad, el legislador enmarca el juicio de equidad del tribunal, al establecer unos presupuestos fácticos: que "el agente (...) hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente" y " su actividad anterior pued(a) continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario" . En estos casos, el juez juzga si resulta equitativo, en atención a las circunstancias concurrentes (entre las que enumera la existencia de pactos de limitación de competencia o las comisiones que perderá el agente), compensar al agente.

lunes, 18 de junio de 2012

Si quieres que pospongan una condición resolutoria, que la pospongan: no vale comprometerse a posponer porque no la pospondrán: ST del TS de 30 de mayo de 2012

En otras ocasiones ya nos hemos referido a la posposición de las condiciones resolutorias a las hipotecas que se formalicen para financiar una promoción [ver aqui], y concluíamos que es necesario el cumplimiento de determinados requisitos previstos en el artículo 241 del Reglamento Hipotecario. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2012 precisamente ha tratado una controversia en la que subyace como cuestión de fondo la posposición de una condición resolutoria a una hipoteca.
El caso es el siguiente: unas personas transmiten unas parcelas a una sociedad promotora, mediante contrato de permuta,  y pactan condición resolutoria explícita a favor del vendedor por la cual se garantiza el cumplimiento de determinadas obligaciones de la adquirente y pactan que  pospondrán esta condición a la futura hipoteca que garantice el préstamo que la sociedad adquirente necesite para financiar la promoción. Concretamente pactan que la condición:

"será pospuesta en garantía de cualesquiera préstamo o crédito hipotecario,

tan pronto sean los titulares de la misma requeridos para ello" .

Soprendentemente, y digo, sorprendentemente, la entidad financiera concede préstamo garantizado con hipoteca sobre las parcelas sin que se posponga expresamente la condició resolutoria; bien es cierto que se constituyen otras garantías y firma también un fiador. Ante el incumplimiento de la empresa  adquirente de las obligaciones asumidas,  las personas que transmitieron la parcela demandan solicitando se declare el incumplimiento de la promotora y consecuentemente que revierta en ellos de nuevo la propiedad de las parcelas recuperando el pleno dominio en virtud de la condicion resolutoria, y que se cancelen todas las inscripciones o anotaciones que se hayan producido con posterioridad (entre ellas la declaración de obra nueva dle promotor y la  hipoteca del banco).
La demanda se estima en su integridad y se confirma por la Audiencia. La entidad financiera recurre en casación alegando que en las escrituras de permuta de alguna forma ya existía compromiso de posposición y que la condición resolutoria realmente estaba pospuesta porque sino de otro modo:

"la concesión de un préstamo para la construcción de un edificio, con la garantía hipotecaria del mismo, resultaría temeraria si la inscripción de la misma estuviera precedida por una condición resolutoria del tenor de la que figura en los contratos de permuta"


Y yo pienso, que efectivamente, el recurrente lo dice él mismo: es una operación temeraria, y el Tribunal Supermo acaba confirmado la sentencia y dice:

De ahí que la contraposición de dos tiempos verbales diferentes en la estipulación sexta,"autorizarán" y luego "autorizan" , permita albergar dudas más que razonables sobre esa autorización incondicional que propugna la parte recurrente. Tanto es así que, al margen de alguna imprecisión tan llamativa como referirse a un crédito que "la contraparte concederá" , una interpretación estrictamente literal de la cláusula conduce a una conclusión opuesta a la del recurso, porque lo que se "autoriza" al final de la cláusula, en presente, no es la posposición de la condición resolutoria a la hipoteca, sino la mera solicitud del préstamo hipotecario por la entidad promotora "bajo la exclusiva responsabilidad de esta última" , mientras que lo que se "autorizará" , en futuro, sería la posposición, como por demás quedó de manifiesto en la propia escritura de préstamo con garantía hipotecaria al manifestarle el representante legal de Sixluma S.L al del banco hoy recurrente que la condición resolutoria sería pospuesta a la hipoteca tan pronto los cedentes de los solaresfueran requeridos para ello.

Además nada se dice en la sentencia del artículo 241 del Reglamento Hipotecario y entiendo que debería haberlo mencionado, pero además, para que la posposición tenga eficacia registral debería haberse pospuesto expresamente por el acreedor, debería haberse fijado una responsabilidad máxima (por capital e intereses) y establecer se un plazo, circunstancias todas ellas que, al parecer, tampoco se habían previsto. Conclusión, operación bancaria e hipoteca, a mi juicio muy temerarias .


viernes, 15 de junio de 2012

Comentando la LSC (35): El valor razonable de las acciones en los procedimientos de ejecución forzosa; art. 124 TRLSC. ST del TS de 29 de mayo de 2012.

En la reciente sentencia del Tribunal Supermo de 29 de mayo de 2012 [VER SENTENCIA]  se plantea una cuestión interesante relativa a la valoración de las acciones nominativas en un procedimiento de ejecución forzosa de un acreedor pignoraticio y el derecho de adquisición preferente que el resto de accionistas ostentan en virtud del artículo 125 LSC en relación con el artículo 124 TRLSC. El supuesto de hecho es el siguiente: una sociedad (acreedora pignoraticia) insta un procedimiento de ejecucion forzosa de la garantía ante el incumplimiento de otra sociedad (deudora) de sus obligaciones. La sociedad acreedora se adjudica en el procedimiento de subasta las acciones otorgando carta pago de la totalidad  del crédito del que era acreedora. Comunicada la adjudicación al resto de accionistas, uno ejercita el derecho de adquisición preferente por la totalidad de las acciones expresando que se había solicitado al registro mercantil el nomramiento de auditor para que determine el "valor razonable" de las acciones, y todo ello para dar cumplimiento al derecho reconocido en el articulo 64.2 TRLSA. La sociedad acreedora demanda al socio y a la sociedad  solicitando que el juzgado declare que el valor razonable es el del crédito por el cual se adjudicó las acciones y los gastos de la ejecución, solicitando en consecuencia, que el accionista abone la citada cantidad a la sociedad acreedora, y no otro valor.
El demandante pretende que se valoren las acciones por el valor de la adjudicación, a modo de derecho de retracto, en el que se suborgaría el adquirente, teoría que hasta el momento era la sostenidad por la DGRN para explicar la naturaleza de este derecho. Por otro lado el demandado justifica que el valor debe ser otro, es decir el "valor razonable" en estricta aplicación del artículo 64.2 TRLSC (hoy artículo 125 TRLSC) que confiere la facultad de adquirir las acciones por su valor razonable, y no por el precio de remate.
El Juzgado de primera instancia, y posteriormente la Audiencia aplican estrictamente el artículo 64 TRLSC y el artículo 11 de los Estautos de la sociedad y declara que es el valor razonable el valor que debe tomarse para la adquisición. Finalmente el TS declara que:

Finalmente, los argumentos relativos tanto al importante valor interpretativo de la LSRL de 1995 por ser posterior a la LSA de 1989 como al escaso valor interpretativo de la reforma del art. 64.2 de esta última por la Ley 44/2002 , han quedado desmentidos por el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio, porque además de mantener, ya en un texto unificado, la diferencia entre las sociedades limitadas y las anónimas en la cuestión de que se trata (art. 109 para las primeras, subrogación , y art. 125 en relación con el 124 para las anónimas, sin subrogación), viene a despejar ya cualquier duda porque, manteniendo el criterio del "valor razonable" para el caso de transmisiones mortis causa en el art. 124, dedica el art. 125 a las transmisiones forzosas disponiendo que "[l]o establecido en el artículo anterior se aplicará cuando la adquisición de las acciones se haya producido como consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución", de modo que no hay remisión al "régimen" sino a todo lo establecido para el caso de transmisiones por causa de muerte, incluyendo por tanto el criterio del valor razonable como prevalente sobre el precio del remate o el valor de adjudicación.

En conclusión, en las sociedades limitadas, en caso de ejecución forzosa, existe un derecho de subrogación que se ejercita antes de la aprobación del remate o adjudicación (previsto en el artículo 109 TRLSC) mientras que en las en las sociedades anónimas es de aplicación el artículo 124 TRLSC y existirá un derecho de adquisición a favor de los accionistas por su "valor razonable".

miércoles, 13 de junio de 2012

El profesor José María Muñoz Planas

Ya hace unos meses la prensa anunció que el profesor Jose María Muchoz Planas había fallecido el pasado día 3 de enero. El nuevo número de la Revista de Derecho Mercantil recoge dos artículos in memoriam escritos por sus hijos Jose Marúa y Maria Luisa; también dedicados al estudio y a la docencia del Derecho Mercantil. . Tenemos la costumbre en este  blog, de reseñar aunque sea brevemente la história de nuestros mejores mercantilistas (en la etiqueta mercantilistas) y sin duda el profesor Muñoz Planas es un ejemplo de referente del que debe quedar sobrada constacia. Vamos a remitirnos, en relación a su biografía a lo expuesto, en su día, por el Diario de Lne de Asturias.
Asturiano y referente intelectual de aquella Región con una larga trayectoria investigadora, docente y, al fin y al cabo, universitaria, lo que le llevó a se Decano de la Facultad de Derecho de Oviedo en que fue Catedrático durante muchos años. Amigo íntimo y seguidor de Don Rodrigo Uría, dedicó desde muy trempramas edades su vida al estudio y docencia del Derecho Mercantil, y no por ello dejó de desempeñar otros cargos relevantes como ser el representante del Banco de Esspaña en la intervención del Banco de Asturias o Consejero de la Caja de Asturias. Es sin duda un ejemplo de persona capaz, trabajadora y constante. Publicó inumerables trabajos algunos de los cuales pueden verse aquí. . Ya en 2011 una gran parte de nuestro mejores mercantilistas (Embid, Bercovitz, García Cruces, Galán Corona, Diez Moreno, entre otros muchos) realizaron un mercido  libro homenaje a este profesor .Desde este blog nuestro más entrañable reconocimiento y recuerdo.

viernes, 8 de junio de 2012

El lucro cesante y su cuantificación en los "contratos de ejecución de obra" a propósito de la ST del TS de 24 de mayo de 2012

Una empresa demanda a otra solicitando la resolución de un contrato de ejecución de obra y otro de mantenimiento, ambos referidos a una planta de energía solar fotovoltaica, alegando el incumplimiento del comitente. Solicita, asimismo, una indemnización de daños y perjuicios por importe de 684.254 €. El juzgado de primera instancia estima parcialmente la demanda declarando resueltos los contratos pero reconociendo una indemnización de 6.177 €. Interpuestos recurso de apelación por ambas partes, la Audiencia Provincial resuelve revocando la sentencia de instancia y absolviendo a la demandada. Interpuestos recursos de casación, nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de mayo de 2012 estima parcialmente el mismo y declara que:

La sentencia impugnada, tras admitir el razonamiento de la demandante Alternativas Energética Vaquero S.L. en el sentido de que el incumplimiento de la parte contraria que provoca la resolución del contrato, desvanece la posibilidad de obtener una justa ganancia derivada de la ejecución y cumplimiento de lo convenido, viene a justificar la desestimación de la demanda -en cuanto a dicha pretensión indemnizatoriaen el hecho de que no se ha acreditado el montante a que haya podido ascender el "lucro cesante" y ello, como su propia existencia, forma parte de la carga probatoria que incumbe a la parte actora. No obstante, no cabe confundir la prueba de la existencia del "lucro cesante" con la de su alcance económico. En ocasiones el "lucro cesante" no necesita ser probado porque claramente se desprende del incumplimiento y consiguiente frustración del contrato. Así ocurre en los contratos de ejecución de obra en los cuales quien se compromete a ejecutarla lo hace a cambio de un precio en el que se incluye un justo beneficio llamado a retribuir adecuadamente su actuación profesional; beneficio que lógicamente deja de percibirse si la obra no llega a ejecutarse. Puede citarse al respecto la norma del artículo 1594 del Código Civil , referida al "desistimiento" del dueño de la obra, que obliga a indemnizar al contratista, entre otros conceptos, por la "utilidad" que pudiera obtener de ella que, según ha declarado esta Sala, se refiere a toda la obra y no solo a la parte realizada ( sentencias 10 marzo 1979 y 15 diciembre 1981 ) incluido el beneficio industrial que el contratista confiaba obtener y que deberá calcularse también sobre la totalidad de la obra proyectada ( sentencias de 13 mayo 1983 y 20 febrero 1993 ). La sentencia núm. 366/2010, de 15 junio (Recurso de Casación núm. 804/2006 ), con cita de otras anteriores, viene a admitir el nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento en los supuestos en que este último determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes; y añade, para resaltar su carácter excepcional, que «de esta jurisprudencia se deduce que el principio "res ipsa loquitur" [la cosa habla por sí misma] alegado por la parte recurrente y la consideración de un perjuicio "in re ipsa" [en la cosa misma] no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño». En igual sentido cabe citar la sentencia de 17 marzo 2003 (Recurso 2345/1997 ).
Sentado lo anterior, y admitida por ello en el caso la existencia de "lucro cesante" que ha perjudicado a la entidad demandante, procede la estimación del recurso de casación por dicho motivo ya que se ha infringido,en concreto, lo dispuesto por el artículo 1106 del Código Civil que extiende la indemnización de daños y perjuicios a "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor".
Al entrar a conocer sobre el fondo de dicha reclamación, esta Sala coincide con la Audiencia en la falta de prueba acerca de la realidad de los importes que han sido reclamados, por lo que se ha de proceder a una justa ponderación que, para estos casos, fija la jurisprudencia en el quince por ciento del importe presupuestado y no ejecutado por culpa de la parte contraria, que se considera como "beneficio industrial" dejado de obtener ( sentencias de 22 noviembre 1974 , 10 marzo 1979 , 13 mayo 1983 y 13 mayo 1993 ). Tal porcentaje se habrá de aplicar sobre el importe total del presupuesto concertado (1.871.994,32 euros) y el importe total del mantenimiento previsto para diez años (164.500 euros), con un total de 305.474,14 euros más intereses

Conclusión: en los incumplimientos de contratos de ejecución de obra, si se acredita por el mero hecho del incumplimiento el lucro cesante, pero no es posible acreditarlo, se presumirá que es un 15% del importe total del contrato.

jueves, 7 de junio de 2012

Publicado un nuevo número (el 283) de la Revista de Derecho Mercantil

Me notifican la publicación de el número 283 de la Revista de Derecho Mercantil. Puede verse el índice aquí. En él vienen algunos artículos en memoria del profesor Jose Maria Muñoz Planas fallecido el pasado 3 de enero.