sábado, 26 de febrero de 2011

Texto del "Proyecto de Ley de Reforma de la Ley de Sociedades de Capital y adaptación a Directiva 2007/36"



Ya disponemos del texto del Proyecto de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Sociedades de Capital e incorporación a la directiva 2007/36 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los socios en las sociedades cotizadas [VER TEXTO DEL PROYECTO]. . Excede de nuestro propósito comentar ampliamente la reforma, por razones de oportunidad y espacio, en la medida en que hay muchos aspectos de interés que merecerían una detenida reflexión. Sin embargo, de una detenida lectura del texto, podemos extraer (como lo ha hecho el propio legislador en la Exposición de Motivos del Proyecto) unas líneas generales de la reforma, que actualmente se tramita, puede sintetizarse en :


1.- Reducción de costes en convocatorias de juntas, eliminando la obligatoriedad de determiandas publicacione en Boletines Oficiales y Diarios (siempre que las acciones no sean nominativas o sean sociedades cotizadas).


2.- Posiblidad de que los Estatutos prevean varias formas de organización del órgano de administración (posibilidad hasta ahora, reservada únicamentea para las SRL) y posibilidad de que un tercios de los administradores puedan concovar junta. Se establece el régimen jurídico del administrador persona jurídica.


3.- En matieria de Cuentas Anuales, eliminación de determinados requisitos como las legitimaciones de firmas de los Administradores.


4.- Unificación de las causas legales de disolución (entre SA y SRL).


5.- Eliminación de determinados obstáculos en el ejercicio del derecho de voto de los accionistas en las sociedades cotizadas, formas de participación (incluso a distancia) de éstos en las junta (posibilidad de inclusión de puntos en el orden del día o posibilidad de proponer acuerdos) y proclamación expresa del principio de igualdad de trato de los accionistas en las cotizadas.



En relación a la estructura formal de la reforma, debe tenerse en cuenta que se modificarían, si se aprobara defintivamente este proyecto, determinados preceptos de la Ley, otros se renumeran y se incluyen nuevos artículos:


- Precpetos de la LSC modificados: 23, 149, 157, 168, 173, 174, 177, 197, 246, 264, 279, 281, 351, 369, 376,387, 388 y 397.


- Se introduce el nuevo artíuclo 212 bis (persona jurídica administradora).


- Se incluye una nueva rúbrica para los artículos 512 y 513.


- Se renumeran los artículos 514 y 515 (que pasan a ser 525 y 526).


- Los artículos 516 a 526 pasarían a ser los nuevos artículos 527 a 537 .
FUENTES: Texto del proyecto extraido de "Iustel.com" [VER]

lunes, 21 de febrero de 2011

Reestructuración Financiera (V): El "Capital mínimo" de Cajas y Bancos, nueva concepción de un concepto clásico de capital




Ya advertía el profesor Juan Sanchez-Calero [Cajas, Capital mínimo y anuncios normativos] la inminente introducción de la figura del "capital mínimo" en el Plan de Reforzamiento del Sector Financiero. Ciertamente esta figura, ya anunciada por el Gobierno [véase Carta de la Ministra de Economía a los presidentes de la AEB y de la CECA del pasado 9 de Febrero] y consolidada legalmente por el artículo 1 del RD-Ley 2/2011, de 18 de febrero, merece a nuestro modo de ver una detenida reflexión.
A la figura del capital social en general dentro del derecho societario, se le ha dotado tradicionalmente de diversas funciones, tales como ser la cifra de retención de los acreedores, la cifra de aportación de los socios que establecde el grado de proporción en el ejercicio de los derechos y en definitiva ser la cifra de retención de los fondos propios que justifica el principio de no responsabilidad por la deudas sociales. Sin embargo, hay quienes hay quienes han propugnado un modelo societarios sin capital social y con "compromisos contractuales sustitutivos" (al respecto explica estas posiciones Sanchez Calero). Lo que parece claro, es que si el capital debe ser una garantía, o se pretende que lo sea, debe entenderse en sentido amplio, como cifras de retención que consten en el pasivo del Balance y, no estrictamente, la cifra de capital. En otras palabras, el capital para que pueda ser entendido como cifra de garantía, debe ser entendido en sentido amplio (capital y otra cuentas indisponibles9.
Volviendo a nuestro modelo clásico de sociedad dotada de capital social, se plantean otros problemas como la "infracapitalización nominal" y la infracapitalizaicón material", derivados de capitalizaciones insuficientes o mala distribución de los recursos propios en las sociedades. Como es sabido, no existen normas sobre infracapitalización en los ordenamientos continentales (hecha la excepción de paises como Bélgica, cuya ley de Sociedades Comerciales había previsto responsabilidad por infracapitallización de los socios fundadores en caso de quiebra), y rige en consecuenccia el principio de libertad de financiaicón, basado en el principio de libertad en la asignación de Fondos propios y ajenos. [véase OTXOA-ERRARTE, R: "La responsabilidad de los Socios por infracapitalización de su Sociedad", Navarra, 2010]. Todo ello, sin perjuicio de la obligación que tienen los administradores de disolver la sociedad, en caso de que el patrimonio neto sea inferior a la mitad del capital social (artículos 363 y 367 TRLSC).
Por esta razón, a nuestro parecer, toda norma que refuerce la exigencias de capitalización (en este caso sólo para las entidades de crédito) resulta a nuestro modo de ver positiva. El artículo 1 del Rd-ley 2/2011, establece que las entidades de crédito que puedan captar fondos reembolsables deberán tener un "capital principal" de un 8%, añandiendo posteriormente que deberá ser de un 10 % en aquellos casos en que las entidades tengan un coeficiente de financiación mayorista superior la 20 % o no tengan emitidos títulos representativos del capital social o derechos de voto a terceros, al menos en un 20%. Se distingue, pues, dos tipos de entidades cuya diferenciación en la exigencia del capital principal, no está del todo justificada desde el punto de vista de la competencia. Pero quizá lo que cabe resaltar, es que el incumplimiento de las exigencia de capital principal. Nuestro legislador, en esta norma, adopta un sentido amplio de capital, incluyendo en el mismo diversas partidas del pasivo del Balance relativas a los Fondos Propios, en el sentido recomendado por los acuerdos de Basilea III, de core capital (capital y reservas sobre activos ponderados por riesgos).



CONCEPTO DE "CAPITAL PRINCIPAL" EN LAS ENTIDADES DE CRÉDITO
El artículo 2 del citado Real Decreto-ley, establece que:

A los efectos de lo previsto en el artículo anterior, se entenderá por capital principal de una entidad de crédito el resultado de sumar los siguientes elementos de sus recursos propios:
a) El capital social de las sociedades anónimas, excluidas, en su caso, las acciones rescatables y sin voto; los fondos fundacionales y las cuotas participativas de las cajas de ahorro y las cuotas participativas de asociación emitidas por la Confederación Española de Cajas de Ahorros; las aportaciones al capital social de las cooperativas de crédito. En todo caso se excluirán del cálculo las acciones o valores computables mencionados en este punto que se hallen en poder de la entidad o de cualquier entidad consolidable.
b) Las primas de emisión desembolsadas en la suscripción de acciones ordinarias o de otros instrumentos previstos en la letra anterior.
c) Las reservas efectivas y expresas, así como los elementos que se clasifican como reservas de acuerdo con la normativa sobre recursos propios de las entidades de crédito y los resultados positivos del ejercicio computables de conformidad con dicha normativa.
d) Los ajustes positivos por valoración de activos financieros disponibles para la venta que formen parte del patrimonio neto, netos de efectos fiscales.
e) Las participaciones representativas de los intereses minoritarios que correspondan a acciones ordinarias de las sociedades del grupo consolidable, de conformidad con lo previsto en la normativa de recursos propios.
f) Los instrumentos computables suscritos por el Fondo de de Reestructuración Ordenada Bancaria en el marco de su normativa reguladora.




2. Del resultado de la suma anterior se deducirá el importe de:
a) Los resultados negativos de ejercicios anteriores, que se contabilizan como saldo deudor de la cuenta de reservas pérdidas acumuladas, y las pérdidas del ejercicio corriente, incluido el importe de los resultados de ejercicio pérdida atribuidos a la minoría, así como los saldos deudores de las cuentas del patrimonio neto asimilados a resultados negativos de conformidad con la normativa sobre recursos propios de las entidades de crédito. A estos efectos, los ajustes negativos por valoración de activos financieros disponibles para la venta se considerarán netos de efectos fiscales.
b) Los activos inmateriales, incluido el fondo de comercio procedente de combinaciones de negocio, de consolidación o de la aplicación del método de la participación. El valor de dichos activos se calculará conforme a lo dispuesto por el Banco de España.

Quizá, de todos lo conceptos que componen el capital principal, llama atención que se incluyan los fondos aportados por el FROB, que como es sabido, son en definitiva préstamos reembolsables a interés fijo, y no estrictamente "fondos propios de la sociedad". Por ello desde el punto de vista técnico, resulta criticable la norma en este extremo.



CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA DOTACIÓN DE CAPITAL PRINCIPAL

Una vez cumplido lo establecido en la disposición transitoria primera, cuando coyunturalmente una entidad presente un nivel de capital principal inferior al mínimo establecido en los apartados anteriores y este nivel de insuficiencia sea menor a un 20% del mínimo exigido, el Banco de España impondrá restricciones que podrán afectar al reparto de dividendos, la dotación a la obra benéfico-social, las remuneraciones variables de administradores y directivos, la retribución de las participaciones preferentes y la recompra de acciones.
En todo caso, las restricciones previstas en este apartado dejarán de ser de aplicación a partir de la incoación de un expediente sancionador conforme a lo previsto en el artículo 3.


Resulta necesaria la supervisión del Banco de España y, en su caso, los instrumentos que la ley de otorga para poder fiscalizar determinados operaciones de las entidades, con el fin de proteger el capital principal.

sábado, 19 de febrero de 2011

Reestructuración del Sistema Financiero (IV): Publicado el RD-ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero


Ha sido publicado en el BOE hoy el Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero para el reforzamiento del sistema financiero [VER TEXTO BOE]. El texto, según la prensa económica, no contiene novedades esenciales en relación a los planteamientos hasta el momento expuestos por el Gobierno, el Banco de España y los nuevos grupos bancarios. Encabeza al denominada "segunda financiación" de la banca. No obstante, conviene, a nuestro juicio, detenerse en las nuevas figuras jurídicas que componen el nuevo engranaje del sistema de "control" que el Banco de España tendrá sobre la capitalización de los nuevos grupos financieros.

El RD-ley, contiene dos Títulos:

Título Primero.- Reforzamiento de los recursos propios de la entidades de crédito: contiene el concepto de "capital principal", las restricciones que el Banco de España puede imponer a las entidades que no alcanece los porcentajes de capital principal establecidos en el RD-ley, entre las que cabe destacar la restricción de asignaciones al reparto de dividendos, la dotación de la obra benéfico-social, las remuneraciones de los directivos y administradores y la retribución de la participaciones preferentes.

Título Segundo.- Reforma el FROB: contiene las modificaciones del RD-Ley 9/2009 de 26 de junio. Reforma la estructura del Gobierno de esta entidad y los instrumentos de reforzamiento de los fondos propios de las entidades que este ente ofrece.

viernes, 18 de febrero de 2011

Se aproximan más reformas de la Ley de Sociedades de Capital

Informa hoy la prensa [véase "El Economista" ] [véase Expansión], que el Consejo de Ministros ha aprobado un Proyecto de Ley de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital; puntos sobre los que al parecer, según la prensa, se producirá la reforma:
1.- Menos exigencias de publicidad en la modificación de Estatutos y Disolución de Sociedades.
2.- Regulación del régimen jurídico del Administrador persona jurídica.
3.- Posibilidad de convocar junta general por un tercio de los administradores.
4.- Eliminación de la exigencia de venta en pública subasta de inmuebles, en las liquidaciones de las sociedades anónimas.


Esperaremos impacientes el texto del proyecto de ley.

Comentada la reforma de forma más extensa AQUÍ (página de registros y notarios)

¿cuándo vamos a tener un texto defintivo sobre sociedades de capital sobre el que poder centrarnos?.

Diferencia entre el contrato de agencia inmobiliaria y de mediación inmobiliaria; ST del TS de 10 de enero de 2011


El caso: promotor y "mediador", firman contratos de colaboración para la venta de dos promociones inmobiliarias. El mediador reclama comisiones por operaciones en la que interviene directamente (que reconoce el propio demandado), así como aquellas indeminizaciones previstas en la Ley del Contrato de Agencia. El Tribunal Supremo entiende que se trata de contratos de mediación y no de agencia, sobre la base del siguiente argumento:

22El contrato de mediación o corretaje identificado según clásica definicióncomo aquel por el que una persona se obliga a pagar una remuneración a otra para que esta realice una actividad encaminada a ponerla en relación con un tercero, a fin de concertar un contrato determinado, en el que el mediador no tendrá participación alguna, integrado al igual que el contrato de agencia en loscontratos de gestión, y caracterizado por tratarse, como afirma la sentencia174/2010, de 18 de marzo , de un contrato: "atípico, consensual, bilateral yaleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulacionesde las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden públicoy, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, comoel mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil( STS de 6 de
octubre de 1990 , entre otras muchas)", se diferencia del contrato de agencia,
en lo que aquí interesa, en la falta de estabilidad de la relación.
23. Pues bien, no puede confundirse la "estabilidad" de una determinada relación con la duración de la actividad desarrollada a fin de ejecutar los pactado,singularmente cuando a pesar de efectuarse un encargo aislado su ejecución requiere una actividad dotada de cierta continuidad debido a la existencia de plurales actos de mediación o ejecución del contrato único, que es lo acontecido en este caso en el que la sentencia recurrida confunde el encargo de mediar en la colocación de dos promociones inmobiliarias, con una inexistente estabilidad de la relación, ya que la relación entre el "empresario" y el "agente" estaba abocada estructuralmente desde el mismo momento de su inicio a finalizar una vez concluida la venta de los distintos apartamentos que componían los complejos inmobiliarios.

No se pretendía formalizar una relación de agencia, sino vender unos inmuebles concretos, para dar fin a la relación contractual, una vez fnalizadas las ventas. El Tribunal lo ve claro.....


VER SENTENCIA COMPLETA "AQUÍ".

martes, 15 de febrero de 2011

Más sobre ejecuciones hipotecarias: Auto del Juzgado de primera instancia número 44 de Barcelona de 24 de enero de 2011


El tema sigue siendo objeto de comentario en la red. Es la tercera entrada que dedicamos al tema, que ciertamente, puede cobrar una trascendencia importante. El profesor Alfaro nos ofrece otra resolución judicial relativa a los procedimientos de ejecución hipotecaria, en los cuales las entidades de crédito, además de adjudicarse el bien (a un valor muy inferior al de tasación), solicitan que se continúe la ejecución por el resto del principal pendiente de pago sobre la base del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este de sentido, el Juzgado de primera instancia número 44 de Barcelona ha dictado Auto en fecha 24 de enero de 2011 [véase TEXTO DEL AUTO], por el cual da por finalizada una ejecución, en la cual la entidad de crédito ejecutante se había adjudicado un bien por el 50% de su valor de tasación. Argumenta el juzgado, que en el patrimonio del acreedor ejecutante ha entrado un bien con un valor real superior (la propia entidad de crédito al otorgar el préstamo le había dado un valor superior), razón por la cual, el juzgador entiende que el interés del acreedor ya está satisfecho con la adjudicación del bien. ¿Es ajustada a Derecho esta resolución?

Fuente: blog del profesor Alfaro [véase comentario].
Anteriores entradas nuestras:
1.- Primer Auto de la AP de Navarra. (diciembre 2010)

domingo, 13 de febrero de 2011

Otro Auto de la AP de Navarra de 28 de enero de 2011; la ejecución hipotecaria que no se salda con adjudicación del bien, debe continuar


"Una de cal y otra de arena". La Audiencia Provincial de Navarra (Sección Tercera) ha dictado Auto en feccha 28 de enero de 2011 [véase TEXTO DE AUTO] por el cual revoca el Auto del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Estella que consideró que no había lugar a la continuación de la ejecución hipotecaria (en reclamación de 181.000 € más sus intereses y costas), por parte de una entidad de crédito, en aquella cuantía que superara el valor por el cual el bien se había subastado. La entidad de crédito se había adjudicado la "vivienda unifamiliar" por un valor de 137.000 €, cediendo el remate a una de las sociedades de su grupo (Fondo de Titulización de Activos) y solicitada se prosiguiera la ejecución hasta los 181.000 € más sus intereses y costas. El Juzgado mediante Auto deniega que se continúe con la ejecución. Como se ha dicho, la Audiencia revoca dicho Auto del Juzgado, acordando, en su lugar, que se continúe con el procedimiento de ejecución, sobre la base del artículo 579 de la LEC, y recordando en sus fundamentos que nuestro sistema descansa sobre la base del artículo 1911 Cc fundamento del principio de responsabilidad universal del deudor, y que los órganos jurisdiccionales deben someterse plenamente a la legalidad vigente.


La resolución judical que hoy comentamos, contiene la doctrina que podemos sistematizar brevemente en los siguientes puntos:

1.- El deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros de sus obligaciones, tal y como consagra el artículo 1911 Cc.

2.- El acreedor hipotecante, en caso de ejecución (sustanciada conforme a los artículos 129 LH y siguientes ) tiene derecho a solicitar que se continúe con la ejecución tras la subasta, si en ésta no se ha obtenido cantidad suficiente para cubrir el crédito, tal y como establece el artículo 579 LEC.

3.- El juez debe aplicar la legalidad vigente (artículo 117 CE), de conformidad con el principio de legalidad. dejando al margen valoraciones morales y no introducirse en la labor del legislador.

4.- No existe abuso de derecho cuando en las ejecuciones hipotecarias cuando el ejecutante solicite la continuación de la ejecución, a pesar de haberse adjudicado el bien.

5.- No existe tampoco, en estos casos, enriquecimiento injusto, pues lo solicitado por el ejecutante tiene una expresa previsión legal (art. 579 LEC).

Esta resolución judicial, contrasta con la dictada por la misma Audiencia Provincial en fecha 17 de diciembre de 2010, que justificaba sobre hipotecaria finalizara con la mera adjudicación del bien al acreedor hipotecario, sin que éste tuviera derecho a que continuara la ejecuión, sobre base de la figura del "abuso de derecho". y que tuvimos ocasión de comentar en anterior entrada [VEASE ANTERIOR ENTRADA].


Parece que las aguas vuelvan a su cauce.




miércoles, 9 de febrero de 2011

La interpretación de los contratos es competencia del juez de instancia salvo que sea absurda o arbitraria: ST del TS de 22 de diciembre de 2010

La interpretación de los contratos es competencia del juez de instancia salvo que sea arbitraria albsurda o ilegal y no puede ser revisada en casación, tal y como ha reiterado la doctrina de nuestro más alto Tribunal.
El caso: La parte demandante (arrendadora) pretende que la parte demandada (arrendataria) asuma el pago del Impuesto de Actividades Económicas que la primera ha tenido que soportar por ser propietaria de 178 plazas de aparcamiento, y ello en virtud, de una cláusula de asunción de obligaciones fiscales incluida en el contrato de arrendamiento suscrito por ambas partes. Tanto el juez de instancia como la Audiencia Provincial, declararon la validez de la cláusula e interpretaron que en virtud de esta la arrendataria debía satisfacer el citado Tributo.

sábado, 5 de febrero de 2011

Comentando la Ley de Sociedades de Capital (9): Límites a los derechos de voto en las cotizadas: art.515


Es de sobra conocido para quienes siguen la prensa económica [EXPANSIÓN] las discrepancias jurídicas que han surgido en los últimos tiempos entre ACS e Iberdrola con ocasión del intento de la primera de estas de introducirse en el órgano de administración de la última. A juicio de los admininistradores de Iberdrola, la estrategia empresarial de ACS puede perjudicar los intereses de Iberdrola [véase informe de UBS], motivo por el cual Iberdrola está intentando evitar que ACS entre el órgano de administración. Como consecuencia de ello se han producido diversas controversias judiciales entre las que cabe destacar la demanda interpuesta por ACS solicitando poder formar parte del Consejo de Administración de Iberdrola, demanda que finalmente ha sido desestimada (según informa Expansión).


Otra de las controversias judiciales producidas nace del recurso contencioso administrativo interpuesto por Iberdrola frente al artículo 515 del TRLSC en fecha 1 de septiembre, en el cual además solicitó cautelarme la "suspensión de la entrada en vigor del precepto", solicitud ésta última que ha sido desestimada mediante Auto del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2011 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Sexta) [VER TEXTO DEL AUTO]. Los estatutos sociales de Iberdrola (art 29.3) contienen una previón de limitación del derecho máximo de votos a emitir por un accionista, motivo por el cual la mercantil pretende evitar que dicha cláusula quede sin efecto como consecuencia de la nueva legislación. Como es sabido, el artículo 515 TRLSC declara nulas las cláusulas que limiten el derecho de voto, con caracter general, directa o indierectamente, de un accionista. Debe reseñarse además, que de forma excepcional, este precepto no entrará en vigor hasta el próximo 1 de julio de 2011, de conformidad con lo previsto en la Disposición Final Tercera del RD Legislativo 1/2010. El Tribunal Supremo, ante los argumentos de la recurrente entiende que no se dan los prespuestos para poder adoptar la medida cautelar solicitada, por entender fundamentalmente que la parte actora pretende que se considere la norma impugnada como una norma reglamentaria, al haberse excedido el legislador de sus competencias legislativas en la promulgación del TRLSC. Tras las consideraciones del Abogado del Estado, acreditativas de que no se trata de una norma nueva, sino de una norma ya existente, cuya refundición ha sido realizada correctamente por el legislador en el TRLSC, el recurso ha sido desestimado. Por esta razón, el próximo 1 de julio entrará en vigor el artículo 515 TRLSC, por los que las sociedades que contengan previsiones contrarias a este precepto, deberán en el plazo de un año adaptar sus estatutos sociales (como es el caso de Iberdrola). Puede verse un breve comentario del Auto en el blog del profesor Juan Sánchez-Calero.

viernes, 4 de febrero de 2011

Comentando la Ley de Sociedades de Capital (8): el derecho de preferencia en los aumentos de capital (art.304 TRLSC)


En nuestra última entrada nos referimos a uno de los derechos del socio, el derecho de información y sus límites. Continuamos hoy, con las novedades que el TRLSC ha introducido en la regulación del derecho de preferencia a asumir o suscribir nuevas acciones o participaciones y que nace en los aumentos de Capital a favor de los socios o accionistas (anteriormente previsto en los derogados artículos 158 y 159 TRLSC, en relación a las sociedades anónimas y artículos 75 y 76 LSRL en relación a las sociedades de responsabilidad limitada). Nos limitamos a reseñar los tres aspectos novedosos más relevantes:

A.- TITULARES DEL DERECHO

Serán los socios o los accionistas los titulares del derecho, ninguna novedad ha sufrido este aspecto, con la salvedad de que los titulares de obligaciones convertibles (a diferencia de la legislación anterior) ya no ostentan este derecho. Nuestro legislador, como consecuencia de la sentencia del Tribunal de las Comunidad Europeas de 18 de diciembre de 2008 (y de la Ley de modificaciones estructurales de 2009) [VER TEXTO SENTENCIA] definitivamente ha optado por no reconocer este derecho a los titulares de obligaciones convertibles (sobre el particular nuestro trabajo publicado en la Revista de Derecho Mercantil. )

B.- EL NACIMIENTO DEL DERECHO:

Una de las novedades más importantes en el régimen jurídico de este derecho es la mención que hace el nuevo artículo 304 TRLSC, a tenor del cual el derecho nace en los aumentos "con cargo a aportaciones dinerarias". Una intepretación literal del precepto, deja fuera del ámbito de este derecho los denominados aumento de capital con aportaciones no dinerarias (in natura). Parece así el legislador decantarse por aquellas doctrina que defendía que el derecho sólo nace en los aumentos dinerarios, frente aquellos que defendía que también debía nacer en los aumentos con aportaciones no dinerarias y en los aumentos por compensación de créditos.

C.- LA EXCLUSIÓN DEL DERECHO EN LAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA;

En punto a los acuerdo de exclusión del derecho de preferencia, el nuevo artículo 308.2 TRLSC, exige los requisitos ya previstos por la anterior legislación, que pueden resumirse:

1.- Que se elabore un informe por los administradores con las menciones establecidas en el número 1 del precepto, con especial atención a la justificación del precepto.

2.- Que en la convocatoria de la junta se haga constar la propuesta de supresión y el derecho de los socios a examinar el informe.

3.- Que el valor de las nuevas participaciones, más la prima, se corresponda con el valor real de las participaciones

Sin embargo, la novedad radica en que el artíulo 308.1, establece que para acordar la supresión del derecho de suscripción preferente, debe concurrir el "interés de la sociedad", requisito previsto anteriormente para las SA (art. 159 TRLSA) pero no para las SRL (art.76 LSRL). Al parecer, nuestro legislador ha querido introducir este prespuesto para todas las sociedades de capital, sin embargo, la redacción del precepto puede dar lugar a diversas intepretaciones, todas ellas con cierto fundamento:

1.- Aquella que entiende, que con la nueva redacción del artículo 308.1 TRLSC en los aumentos de capital con exclusión del derecho de preferencia en las SRL debe concurrir el "interés social" (al respecto véase las reflexiones del profesor ALFARO).

2.- Aquella que entiende, que el primer párrafo del artículo 308 TRLSC, sólo es aplicable las SA, porque habla de derecho de suscripción preferente y no de derecho de asunción preferente (al respecto pueden verse las reflexiones del profesor DE LA CUESTA RUTE).

En nuestra opinión, y con independencia de la intepretación que quiera darse al precepto, el interés social debe concurrir como prespuesto en todo acuerdo social (artículo 204 TRLSC) y por ello parece que no sea preciso que la ley lo prevea como presupuesto específico de este tipo de acuerdos.


Un reciente pronunciamiento de interés, es la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 13 de octubre de 2010 [VER TEXTO], en cuyo texto se recoge gran parte de la doctrina jurisprudencial sobre el derecho de preferencia en las SRL. (Comentada por ALFARO)