jueves, 27 de diciembre de 2012

Más jurisprudencia sobre la fiscalidad de las hipotecas unilaterales a favor de Hacienda. ST del TSJ de Galicia de 1 de octubre de 2012

Ya nos hemos referido a este tema en diversas ocasiones( aquí, aquí y aqui). No obstante sigue siendo un tema de plena actualidad porque son muchos los expedientes de fraccionamiento y aplazamiento de las cuotas del IVA que se han tramitado y en los cuales se ha consituído una hipoteca a favor de la AEAT en garantía de la obligación de pago. Las Consejerías de Hacienda Autonómicas, en muchas ocasiones,  siguen considerando que el sujeto pasivo en las hipotecas unilaterales son l]os propios sujetos pasivos, contraviniendo expresamente lo establecido en al Ley del Impuesto de Transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. Dejamos reseñada otra sentencia más que da la razón al contribuyente [ST TSJ de Galicia de 1 de octubre de 2012]. El texto de la sentencia está en gallego pero una detenida lectura permite comprender su contenido para aquellos (como yo) que no conocemos la lengua gallega.

lunes, 24 de diciembre de 2012

Recomendaciones navideñas (un concierto): Norah Jones "Live in Amsterdam" (2007)

Para felicitar debidamente las navidades a los lectores de este blog os dejo el vínculo de un gran concierto que hay que ver entero. NORAH JONES:LIVE IN AMSTERDAM. Espero que os guste. Feliz Navidad.




miércoles, 5 de diciembre de 2012

Comentando la LSC (36): Las aportaciones distintas a capital. STs de AP de Barcelona de 27 de julio de 2012 y ST de la AP de Málaga de 31 de julio de 2012

Nos planteamos hoy si es posible aportar recursos a la sociedad de capital distintos de las aportaciones sociales (cuyo régimen jurídico viene establecido en los artículos 58 y siguientes de la LSC) analizando dos recientes pronunciamientos jurisprudenciales. Con independencia de la eventual existencia de prestaciones accesorias que obliguen a los socios a realizar aportaciones suplementarias "distintas a capital" (artículo 86 TRLSC), en cuyo caso su licitud, naturaleza jurídica y previsión legal, está clara , existen supuestos en la realidad en los cuales los socios ayudan a firnanciar a la sociedad realizando aportaciones. Pero estas aportaciones distintas de capital ¿qué naturaleza jurídica tienen?. 
En primer lugar cabe referirse  a la sentencia de la AP de Barcelona de 26 de julio de 2012 en la cual se ha enjuiciado un supuesto en el cual unos socios realizan un ingreso en las cuenta de la sociedad indicando en el concepto "aportació", cuando ni se había acordado ningún aumento de capital y cuando el capital social estaba íntegramente desembolsado (al tratarse de una SL), para posteriormente, al cabo de un tiempo, reclamar su devolución por tratarse de un préstamo.Sobre el particular la sentencia razona:
(...) que la actora ni exigiera el pago de interés remuneratorio a la presunta prestataria, ni fijara un plazo para la restitución del capital, ni realizara actividad alguna tendente a su devolución hasta el requerimiento cursado 2 años y 4 meses después de la entrega pues no podemos olvidar que en este momento, tal como admitió la sra. Macarena al ser interrogada en la vista, la relación entre los socios de la interpelada era cordial y compartían el interés común de sacar adelante a la sociedad de la que formaban parte. Estas circunstancias, tal como enseña la experiencia, explicaría a) el carácter gratuito del préstamo, b) la falta de fijación de un plazo de devolución -tal como prevé nuestro Ordenamiento jurídico-, a la espera de que la entidad pudiera hacer frente a la misma, y c) la reclamación cuando POSA'T GUAPA-O, S.L. se desvincula de SIGUES FELIÇ, S.L. mediante la venta de sus últimas participaciones (...)

Termina el Tribunal calificando la aportación como préstamo con la consiguiente obligación de la sociedad de restitución del mismo.
Por otro lado en la sentencia de la AP de Malaga de 31 de julio de 2012 trata un supuesto muy próximo al anterior, por el cual un socio exige a la sociedad la restitución de una cantidad de dinero en su día aportada en concepto distinto a capital y contabilizada en la cuenta de socios. El Tribunal  expresa

(...) la cuestión de fondo, cual es la de determinar si las cantidades entregadas por el actor a la mercantil demanda, de la que también es socio, cuya devolución se reclama en esta litis, tienen el carácter de préstamo o de aportaciones sociales.

(...) De esto se desprende que las cantidades entregadas en concepto de aportaciones sociales deben documentarse notarialmente y acreditarse en escritura pública, pues tales aportaciones lo que suponen es un aumento del capital social, lo que a su vez también implica que ese socio tenga un mayor número de participaciones sociales. Nada de esto sucede en el presente caso. Invoca la recurrente la exposición de motivos de la Ley 4/2008, que cita a la Directiva.

Finalmente la sentencia termina considerando de igual forma que la anterior, la aportación como un préstamo.  En el caso concreto ahora sometido a enjuiciamiento, las cantidades de dinero entregadas por el actor Sr. Pedro Antonio a la mercantil demandada Rusadir-Mar Expot S.L., de la que también es socio, y que aparen reflejadas en los recibos que se acompañan con la demanda, no fueron acreditadas en escritura pública ni tampoco han supuesto un aumento del capital social de dicha sociedad. Del mismo modo, tampoco han tenido como contraprestación un aumento o mejora de los derechos sociales del actor. Por consiguiente se ha de concluir que no se trata de aportaciones sociales, sino de una entrega de dinero, que como no constituyó una donación ni un acto de liberalidad del actor a favor de la indicada mercantil demandada, ha de calificarse como un préstamo del socio a la sociedad, que confiere al actor el derecho a reclamar su devolución, tal y como exige en la demanda, y así le ha sido reconocido en la sentencia apelada.
Conclusión, las aportaciones realizadas por socios a la sociedad que no sean consecuencia de desembolso de capital ni prestaciones accesorias, en la mayoría de ocasiones serán calificadas por los Tribunales como préstamos de los socios a la sociedad.

viernes, 30 de noviembre de 2012

Jornada anual de la Asociación Española de Defensa de la Competencia: "5 años de la LDC, presente, pasado y futuro".

El próximo 12 de diciembre tendrá lugar en la sede del despacho Uría y Menéndez (calle Principe de Vergara 187 de Madrid), la jornada anual de la Asociación de Defensa de la Competencia que tiene como objetivo la realización de un balance tras cinco años de la entrada en vigor de la Ley 15/2007 de Defensa ade la Competencia. Aquí puede descargarse el PROGRAMA.

miércoles, 28 de noviembre de 2012

Comentando la LSC (35): Sobre el cumplimiento de los requisitos formales del aumento de capital y la "buena" o "mala" fe del socio y de los administradores. STs de la AP de Madrid de 20 de julio y de 28 de septiembre de 2012

Aunque son de aplicación la LSRL y el TRLSA al caso que enjuiciado en la sentencia de la AP de Madrid de 20 de julio de 2012, resulta plenamente aplicable la doctrina contenida en ella al vigente TRLSC. El asunto tiene como punto de partida una ampliación de capital, en cuya convocatoria se anuncia el citado aumento pero no se hizo constar la expresión concreta de que el acuedo modificaría el precepto estatutario relativo al capital ni la cifra exacta de la amplicación. Además, la Junta no decidió sobre el plazo de ejercicio del derecho de asunción preferente, fijándolo (en 30 días) posteriormente el adminsitrador de la sociedad. El acuerdo es impugnado por un socio disidente quien alega que ni se han cumplido los requisito legales de convocatoria en punto a la no mención de la modificación del precepto estatutario regulardor del capital social y por la vulneración de las normas relativas al derecho de asunción preferente, cuyo plazo de ejercicio corresponde fijarlo a la Junta y no al administrador, siendo además el plazo mínimo legalmente establecido de un mes (y no de 30 días).
Ciertamente, a priori, los defectos invocados por el demandante, serían suficientes, a nuestro juicio, para anular el acuedo social, porque:
a) Si bien no especificar que el artículo estatutario relativo al capital será modificado, podría ser disculpable en la medida de que está implícito en el aumento de capital anunciado, pero el hecho de que en la convocatoria de la Junta (actualmente regulada en los artículos 166 y siguientes del TRLSC)  no se haya especificado la cifra del aumento de capital vulnera los requisitos de claridad exigidos legalmente y el derecho de información del socio
b) Por otro lado la Junta es la única competente para fijar el plazo para le ejercicio del derecho de asunción preferente en las SL (artículo 305) y no cabe delegar en los adminsitradores dicha competencia, como sí que ocurren las sociedades anónimas.Y por último, es cierto que la ley establece, para las SL, señala un plazo mínimo de un mes desde la publicación del anuncio de la asunción (y no de 30 días como se estableción en el caso concreto) tal como se establece en el artículo 305.2 TRLSC.En este sentido la propia DGRN (en resolución de 7 de diciembre de 2011) denegó la inscripción de una escritura de aumento de capital precisamente por haberse fijado un plazo de ejercicio del derecho de preferencia de "30 días".

No obstante, todas las normas de convocatoria y requisitos del aumento de capital no tienen otra finalidad que garantizar debidamente el correcto ejercicio de los derechos del socio, o como dice expresamente la sentencia citada: 
lo pretendido por el legislador, y la finalidad misma del anuncio de la convocatoria, es poner en conocimiento de los accionistas las materias o temas sobre las que va a tratar la reunión para que puedan asistir y votar en ella de forma consciente y reflexiva, solicitar asesoramiento e información para valorar la trascendencia de los temas y, al fin, permitir al ausente ejercer un control de la legalidad de los acuerdos que se adopten mediante la impugnación de aquellos que no se correspondan con el orden del día de la convocatoria, derechos que son de difícil ejercicio en caso de convocatorias incompletas, ambiguas o indeterminadas - Sentencia de 13 de febrero de 2006 -.

Además en el supuesto el socio asistió y conocía la cifra de aumento de capital y se negaba a aportar a capital en tanto no se capitalizaran las primas de asunción e interpuso la demanda incluso antes de que venciera el plazo para el ejercicio de su derecho de asunción preferente. En defintiva el socio estaba bien informado de los aspectos que posteriormente utiliza para impugar el acuerdo. En este sentido la sentencia declara que:

por ello no puede prosperar la impugnación por resultar contraria a la reglas de la buena fe ( artículos 7.1 del Código Civil y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) por las siguientes razones:

(...) a) la parte actora se había comprometido en la junta general de socios de 27 de noviembre de 2008 a hacer las aportaciones, vía préstamos y/o, en su caso, ampliación de capital, para completar las necesidades de tesorería de la sociedad, correspondiendo aportar a la demandante la suma de 15.593 euros (documento nº 2 de la contestación al demanda);
b) la ampliación de capital se acuerda por importe de 154.997 euros, correspondiendo suscribir a la parte actora en ejercicio de su derecho de preferencia, precisamente, la cantidad de 15.593 euros, tal y como se especifica en el cuadro anexo al acta de la junta (documento nº 9 de la demanda);
c) la parte actora ya manifestó en el acto de la junta que se oponía a la ampliación de capital mientras no se capitalizara la prima de emisión de las anteriores ampliaciones de capital, sin mostrar el menor interés en ejercitar su derecho de suscripción preferente, ni preocuparse para que en la junta se fijara el plazo para ejercitarlo;
d) la demanda se presenta el día 24 de marzo de 2009, antes de que expirara el plazo concedido para ejercitar el derecho de suscripción preferente que vencía el día 31 de marzo (documento nº 10 de la demanda), manifestando la parte actora expresa y categóricamente en su propia demanda que: "Mi representada no va a ejercitar el derecho de suscripción preferente que se le ha concedido por medio de la carta aportada."(...)
Por lo tanto, debe concluirse que las normas sobre garantías del socio son aplicables en la medida en que de la actitud del socio no se desprenda "mala fe". Por otro lado, nos encontramos con un supuesto inverso que es el expuesto en la sentencia de al AP de Madrid de 28 de septimbre de 2012. En este último caso, los adminsitradores de la sociedad recibieron una comunicación (via email) de un socio informando de"cambio de domicilio" el día después de haber realizado, los administradores, una comunicación individualizada al propio socio, relativa al ejercicio del derecho de preferencia en un aumento de capital, para posteriormente alegar, tras la impugnación del acuerdo de ejecución del aumento de capital,  que la comunicación del socio se realizó con posterioridad al envio de la comunicación. La AP concluye que:

De cuanto antecede, concluimos que la actuación de los administradores no se ajustó a parámetros objetivos de buena fe, como principio inspirador de toda actuación en el tráfico, viciando de esta manera las actuaciones encaminadas a la ejecución del acuerdo de ampliación de capital que, por tal razón, debe ser declarada nula. El recurso debe ser, por lo tanto, estimado, sin necesidad de ulteriores consideraciones.
Este posicionamiento, en relación a los requisitos formales,  nos recuerda lo ya postulado por el Tribunal Supremo en sentencia de 5 der mrazo de 2009 (confirmatoria de otra de la AP de Girona) que entendió que en una sociedad cerrada y personalista la convocatoria publicada en el BORME no era el mejor medio de publicidad.

lunes, 26 de noviembre de 2012

Un libro básico para conocer el Derecho de Sociedades Alemán: "Derecho de Sociedades" Frank Kübler.

Para quienes todavía nos seguimos peleando con el idioma alemán, este libro de Kübler nos ha servido de gran ayuda para el conocimiento, aunque sea básico, de los fundamentos del derecho societario alemán. Se trata de un manual de derecho societario  traducido al castellano, y es de gran interés para abogados e investigadores del Derecho. Hay diversas ediciones, la quinta en Colegios Notariales de España (2003). Enfrentarse a un ordenamiento jurídico complejo sin dominar su lengua, hace en muchas ocasiones que esa tarea quede frustrada. Obras como esta hacen más fácil el conocimiento del derecho comparado. Hay que leerlo, como todo libro clásico, con la precaución de tener presentes las modificaciones que la legislación puede haber experimentado, y por ello conviene también tener a mano una traducción de las Leyes de de Sociedades Anónimas y Limitadas alemanas.

martes, 20 de noviembre de 2012

CASOS Y MATERIALES (32): Compraventa de inmueble con subrogación del préstamo a promotora en concurso. ¿Es necesaria la autorización del Juez del concurso?. RDGRN de 4 de octubre de 2012.

SUPUESTO: El registrador de la Propiedad califica negativamente una escritura de compraventa con subrogación en el préstamos hipotecario que gravaba la misma, mediante la cual una promotora de viviendas, en concurso (con conservación del deudor de las facultades del administrador) vendía una vivienda y de dos cuotas indivisas correspondientes a dos plazas de garaje. La escritura la firman dos administradores concursales. El Registrador entiende que, a pesar de ser un acto de disposición inherente a la actividad empresarial del deudor, y consecuentemente a priori exceptuado de autorización judicial, esta venta va acompañada de una subrogación en el préstamo hipotecario que grava la vivienda. Por el hecho de que la vivienda esté gravada con un crédito calilficable como con "privilegio especial" (conforme al articulo 90 LC) el artículo 155.3 LC obliga a obtener autorización judicial para satisfacer este tipo de créditos.
El notario argumente en defensa de la es critura que debe  recordarse que los actos de venta con subrogación son los propios de la actividad de la concursada no deben ser sometidos a autorizaicón judicial, so pena de paralizar la actividad de la concursada, máxime cuando con la venta se satisface el crédito del acreedor con privilegio. Finalmente la DGRN en Resolución de 4 de octubre de 2012 expone los siguiente: 

La cuestión de derecho se reduce por tanto a decidir si resulta acreditado en el presente caso, tal como manifiestan los administradores en la escritura, que las enajenaciones cuya inscripción se pretende están comprendidas en el giro o tráfico de la entidad declarada en concurso. La extensión del giro de la empresa es un dato de hecho cuya prueba puede envolver cierta dificultad, tal como la doctrina ha destacado a la hora de interpretar el alcance y sentido del apartado segundo del artículo 44.2 de la Ley Concursal que no ha sido afectado por la reforma, en un procedimiento tan formalista como el registral.
En cualquier caso, en el presente, la incertidumbre que pudiera existir sobre ese asunto ha quedado despejada por la manifestación expresa de los administradores concursales, que comparecieron en la escritura, confirmando ese extremo.


En segundo lugar la DGRN se plantea si la enajenación de bienes afectos a un privilegio especial requiere también autorizaicón judicial y conclulye que:

Resuelto este punto queda todavía por decidir una segunda cuestión: la de si la enajenación cuya legalidad se examina en este expediente al referirse a un bien afecto al pago de un crédito con privilegio especial –aun cuando deba darse por probado, como es el caso, que la operación cuya inscripción se pretende pertenece al giro o tráfico de la empresa– debe entenderse, en virtud de lo dispuesto en el artículo 155.3 de la Ley Concursal, necesita de autorización judicial. Más en concreto, la de si la compraventa con subrogación de un crédito hipotecario como parte del precio, aun siendo una operación propia del giro de la empresa, necesita de la autorización judicial del artículo 155.3 de la Ley; precepto que, con arreglo a su tenor literal, sería de aplicación general, es decir, incluso antes de la fase de liquidación.

Una interpretación lógica y sistemática, sin embargo, de esta norma, sobre todo si nos atenemos a la finalidad perseguida por la reforma del 2011 de la Ley Concursal, lleva a concluir que no estamos ante una excepción (artículo 155.3) de las excepciones (artículo 43.3), sino, como mucho, a una modulación del principio general (artículo 43.2). Es decir, que el precepto en cuestión (artículo 155.3) se limita (para los casos en que sea necesaria la autorización judicial porque no concurre ninguna de las excepciones legales) a determinar el contenido de esa autorización y sus consecuencias según los casos.


En conclusión la DGRN resuelve que no es necesaria al autorización judicial para que una promotora en concurso pueda enajenar bienes inmuebles hipotecados (viviendas, garajes y trasteros). Cuestión distinta, a nuestro modo de ver, será la enajenación de "suelos" circunstancia ésta que parece que no pueda incardinarse en la actividad ordinaria de la empresa.


miércoles, 7 de noviembre de 2012

CASOS Y MATERIALES (31): La acción directa del subcontratista frente al empresario principal: ST del TS de 25 de octubre de 2012.

Varios son los supuestos legales en los que se reconoce el ejercicio de la acción directa de un acreedor frente al "deudor de su deudor", concretamente el artículo 76 de la Ley del contrato de seguro, el artículo 1722 del Cc en relación al contrato de mandato o el artículo 1597 Cc en relación al contrato de obra. Precisamente a este último supuesto se refiere la reciente Sentencia de 25 de octubre de 2012. El supuesto es sencillo: un fabricante de hormigón al que una empresa de estructuras le debe unas facturas, demanda al promotor (dueño de la obra) solicitando el pago de lo que se le adeuda, o subsidiariamente la cantidad que el promotor adeuda a la empresa de estructura, y todo ello en el ejercicio de la acción directar del artículo 1597 Cc. Ni el Juzgado ni la Audiencia estiman la demanda porque muchas de las facturas reclamadas no estaban vencidas al tiempo de interponer la demanda. No bostante el TS revica la sentencia de la Audiencia argumentando que, aunque la mayoría de facturas no estaban vencidas, debe estimarse parcialmente la demanda en aquellas facturas que si que eran exigibles. El Tribunal nos recuerda que:


El artículo 1597 del Código Civil ha tenido un importante desarrollo jurisprudencial, donde, de la acción allí regulada, se ha resaltado la «(..) eficacia protectora de los derechos del último eslabón de la cadena, formado por quienes al fin y a la postre, poniendo su trabajo o sus materiales, son los verdaderos artífices la obra y no ven satisfechos sus créditos por aquél que les hubiera contratado» ( STS de 6 de junio de 2000 ) y, se han considerado como elementos básicos de su fundamento, de equidad y de enriquecimiento injusto. Además, como ha declarado la STS de 26 de septiembre de 2008 , esta acción no tiene carácter sustitutivo «(...) por lo que cabe ejercitarla, sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS de 16 de marzo de 1998 y 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haberse constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( STS 12 de mayo de 1994 (...)» . 4 En definitiva, la acción directa tiene la finalidad de evitar que, colocados los materiales y ejecutada la obra por el subcontratista, pueda verse beneficiado el propietario de la misma, sin tener que responder por el incumplimiento del contratista en su obligación de pago frente al que ejercita la acción, ni agotar las posibilidades de cobro con el contratista.  

lunes, 5 de noviembre de 2012

Inscripción registral del cambio de acreedor y ejecución hipotecaria: Un artículo acerca del Auto de la AP de Castellón de 12 de julio de 2012

El pasado agosto la prensa publicaba que la entidad Bankia no había podido ejcutar una hipoteca cuyo acreedor de origen era Bancaja por impedírselo una sentencia [véase EL PAIS]. Ciertamente, este asunto merece detenerse y analizar con más profundiadad, y rigor técnico, la cuetión abordada por el Auto de la AP de Castellón de 12 dejulio de 2012, que confirmó el auto del Juzgado de Primera Instancia de número 5 de Vinaroz que denegaba la ejecución de un hipoteca porque de la Certificación Registral se desprendía que la acreedora, según Registro, era la Bancaja, y no Bankia.
Analizando esta cuetión reseñamos hoy el artículo de los notarios Galo Alfonso Oria de Rueda y Elía,  y Marta Molins García-Atance : "El presupuesto de la inscripción registral del acreedor ejecutante como título legitimador para incoar y seguir los procedimientos hipotecarios, y de otras consideraciones" [VER ARTÍCULO], en el que se analiza el tema de la inscripción registral de cambio de acreedor y su su trascendica a los efectos de los procedimientos de ejecución, para terminar, además,  poniendolo en relación con la Sentencia del TJCE de 14 dejuio de 2012.  Agradecemos una vez más su colaboración en este blog y recomendamos su lectura.
Verdaderamente uno de los propósitos de que el artículo 698 LEC y el 236-C RH requieran, entre otros documentos en la ejecución hipotecaria (judicial y notarial)  una certificación registral, es comprobar que el titular de la hipoteca es quien ha instado el procedimiento, y por ello es necesario que en caso de cambio de acreedor, esta circunstancia se haga constar en el Registro a los efectos de la futura ejecución hipotecaria.

miércoles, 31 de octubre de 2012

Un interesante curso sobre Comunicación.


Os dejo el vinculo de un interesante curso sobre Comunicación que tendrá lugar los próximos días 28 de noviembre, 3 y 10 de diciembre. Aquí puede verse el FOLLETO INFORMATIVO sobre el curso así como el DOSSIER.

lunes, 29 de octubre de 2012

"El tercero llamado al proceso por intervención provocada no puede ser condenado:" ST del TS de 26 de septiembre de 2012.

Es y ha sido muy común en los procedimientos por los que se reclama a técnicos, constructores y promotores inmobiliarios - y sobre la base de lo dispuesto en la disposición adicicional 7ª de la LOE - que los demandados llamaran al proceso a otros agentes que hubieran intervenido en el proceso constructivo, y que no habían sido demandados originariamente,  a fin de depurar las responsabilidades de cada uno en un único procedimiento (evitando así futuras demanda de repetición y enjuiciando al cuestión en un solo proceso) . Esta situación generos dos corrientes interpretativas del artículo 14 de la LEC, y que la sentencia del TS de 29 de septiembre de 2012 resume de la sigiente forma en su Fundamento de Derecho Segundo:

La llamada al tercero a instancia de la parte demandada tiene su fundamento legal en la Disposición Adicional 7ª LOE, que establece lo siguiente: "Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos"

La aplicación de esta Disposición Adicional ha dividido tanto a las Audiencias Provinciales como a la doctrina en lo relativo a la incorporación de terceros al proceso a su condición de parte en el mismo:
 
a) Para algunas Audiencias el tercero debe ser tenido como parte demandada y, por tanto, debe figurar en la parte dispositiva de la sentencia, y debe ser alcanzado por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas (SSAP de Baleares -Sección 3ª- de 2 de mayo de 2003 y -Sección 5ª- de 20 de julio 2011; de Albacete -Sección 2ª- de 6 de octubre de 2008, recogiendo el acuerdo en Pleno del mismo Tribunal de fecha 6 de octubre de 2008; de Asturias -Sección 1ª- de 1 de julio de 2010.

b) Según otras, para poder condenar a alguno de los intervinientes en el proceso constructivo "llamado en garantía" de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes por un elemental y obligado respeto a los principios dispositivos, rogación y congruencia, lo cual no significa que la sentencia no pueda tener consecuencias frente a dicho tercero pues en virtud de esa intervención procesal, que le ha permitido defender sus propios intereses, debe quedar afectado por las declaraciones que en ella se hagan, las cuales no podrán ser discutidos en un posterior y eventual proceso (SSAP de Burgos -Sección 3ª- de 6 de febrero de 2010, recogiendo el acuerdo del Pleno de esta Audiencia Provincial, de fecha 15 de noviembre de 2011; de Málaga -Sección 4ª- de 13 de septiembre de 2011).

Esta situación generaba cierta inseguridad para los demandados en los procesos que tienen por objeto vicios y defectos de la construcción, porque si solicitaban la intervención provocada de otros agentes constructivos, corrian el riesgo de que estos terceros no fueran condenados por interpretar el Juzgado que debía ser la demandante quien dirigiera la demanda contra ellos, y especialmente el riesgo de tener que asumir las costas procesales de aquellos que habían sido llamados y que pese a que eventualmente tuvieran responsabilidades no fueran condenados. Como se ha dicho la jurisprudencia de Audiencias Provinciales era dispar en la interpretacón del artículo 14.5 LEC. Nuestro más alto Tribuanal, tras resumir las dos corrientes interpretativas existentes declara que no puede condenarse al llamado al proceso por intervención provocada si no ha dirigido su demanda contra él la demandante. Y literalmente expresa:

La Sala acepta este segundo planteamiento.
La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.

Ello no es óbice para que otros agentes intervinientes en el proceso constructivo puedan ser llamados al procedimiento aunque no puedan ser condenados, a los solos efectos de que se depuren responsabilidades y se establezca, en su caso, el fundamento de una futura reclamación mediante el  ejercicio de una "acción de repetición". Nosotros éramos y somos de los que pensamos que el artículo 14 habilita a llamar al proceso y a condenar, en su caso, a los agentes intervinientes responsables de los vicios (conmo lo hacía no solo parte de la jurisprudencia sino también gran parte de la doctrina). El artículo 14.5 LEC establece el criterio para la imposición de costas cuando el tercero llamado al proceso es absuelto y consecuentemente debe interpretarse que también debe ser demandado. Y todo ello, dejando al margen que la interpretación que defiende esta sentencia del TS que comentamos, son totalmente contrarios a los principios de economía processal, pues provoca que en caso de que el tercero llamado al proceso sea responsable deba ejercitarse (por lo menos en el caso del promotor que siempre es reponsable legal) la correspondiente acción de repetición: es decir, dos procesos en vez de uno para determinar la verdadera responsabilidad. Una sola sentencia, en principio no debe ser considerada jurisprudencia, pues es exigible una interpretación reiterada (dos o más sentencias del TS en ese sentido), y en este caso no tenemos constancia de que exista otra sentencia en el mismo sentido. No obstante la sentencia resulta de notable importancia para este tipo de procedimientos.

jueves, 25 de octubre de 2012

CASOS Y MATERIALES (30): La acumulación de concursos. El caso Clesa-Cacaolat. Auto del TS de 22 de diciembre de 2011.


El hoy artículo 25.bis de la Ley Concursal (anterior 25.1 LC) establece los presupuestos para que la adminsitración concursal o los acreedores puedan solicitar al juez del concurso la acumulación al mismo de otro concurso de sociedades del grupo, de adminsitradores, de socios o de personas que tengan patrimonios confundidos o de aquellos que respondan personalmente de las deudas por pertenecer a una personas jurídica sin personalidad (aunque yo interpreto en éste último caso, persona jurídica sin limitación de responsabilidad). El problema que se generó en el caso que analizamos, tiene su origen en la venta de activos de la sociedad "Cacaolat"(en concurso tramitado en Barcelona) acordada por el juzgado, cuando su sociedad dominante Clesa (en concurso tramitado en Madrid) pretendía, a su vez, vender todas su acciones de Cacaolat. Se trataba en definitiva de ventas paralelas que suponían vender de forma simultánea un mismo activo, pues la acciones de Cacaolat, y su valor, estaban respaldados entre otras cosas por su patrimonio. Ante esta situación el juzgado de lo Mercantil de Madrid decretó la acumulación de concursos comunicándoselo al juzgado de Barcelona, quien se negó a remitir los autos. El Tribunal Supremo tuvo que resolver sobre la procedencia o no de la acumulación. Para iniciar el análisis procede partir de la dicción del vigente artículo 25 bis LC:

Artículo 25 bis. Acumulación de concursos.
1. Cualquiera de los concursados o cualquiera de las administraciones concursales podrá solicitar al juez, mediante escrito razonado, la acumulación de los concursos ya declarados siguientes:
   1.De quienes formen parte de un grupo de sociedades.
   2.De quienes tuvieren sus patrimonios confundidos.
   3.De los administradores, socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de la persona jurídica.
   4.De quienes sean miembros o integrantes de una entidad sin personalidad jurídica y respondan personalmente de las deudas contraídas en el tráfico en nombre de ésta.
   5.De los cónyuges.
   6.De la pareja de hecho inscrita, cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 25.3.
2. En defecto de solicitud por cualquiera de los concursados o por la administración concursal, la acumulación podrá ser solicitada por cualquiera de los acreedores mediante escrito razonado.
3. La acumulación procederá aunque los concursos hayan sido declarados por diferentes juzgados. En ese caso, la competencia para la tramitación de los concursos acumulados corresponderá al juez que estuviera conociendo del concurso del deudor con mayor pasivo en el momento de la presentación de la solicitud de concurso o, en su caso, del concurso de la sociedad dominante o cuando ésta no haya sido declarada en concurso, el que primero hubiera conocido del concurso de cualquiera de las sociedades del grupo.

 
El Auto del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2011, para resolver sobre la procedencia o no de la acumulaicón, se ocupa de interpretar el anterior artículo 25.1 LC (hoy artículo 25 bis LC) en relación a la acumulación de concurso de una sociedad dominada (Cacaolat) al concurso de la sociedad dominante (Clesa). El Tribunal,  repasa los presupuestos "formales", previstos en el precepto citado (en su versión de origen),  para solicitar la acumulación del concurso y dice:

23. De la exégesis del precepto deriva que para la acumulación de concursos es exigible la concurrencia de los siguientes requisitos:
1) Existencia de concurso ya declarado de una sociedad "dominante".
2) Existencia de concurso ya declarado de una sociedad dominada perteneciente al mismo grupo.
3) Petición de acumulación por la administración concursal de la sociedad dominante mediante escrito razonado.

24. Por el contrario, según la norma transcrita, no son requisitos imprescindibles que:
1) Ambos concursos se tramiten ante el mismo juzgado (de forma expresa en el número 4 el propio
artículo 25 dispone que "[l]a acumulación prevista en este artículo procederá aunque los concursos hayan sido declarados por diferentes juzgados".
2) El Juzgado ante el que se solicitaba la acumulación sea territorialmente competente para conocer de aquél cuya acumulación se pretende.
3) Los concursos se hallen en la misma fase.


Posteriormente el Tribunal reflexiona acerca de si en caso de concurrir los requisitos expuestos el juez viene obligado a aceptar las solicitudes de acumulación y concluye que el juez tiene una facultad discrecional para aceptar o no la solicitud de acumulación (la exposición de motivos de la LC expone que el juez debe tener facultades discrecinales para poder flexibilizar el curso del procedimiento). Y en conscuencia el Tribunal concluye que el juez del concurs odebe ponderar los intereses en juego y la conveniencia o no de acumular los concuros. En el caso concreto expone que:

1) En el Concurso de CACAOLAT, S.A. se ha aprobado un Expediente de Regulación de Empleo (ERE de suspensión y de reducción de la jornada de trabajo de los contratos de trabajo, mientras en el concurso de CLESA S.A., se ha aprobado un ERE de extinción de los contratos de trabajo.
2) En el concurso de CACAOLAT S.A., con una plantilla de 470 trabajadores, se mantiene la actividad empresarial.
3) En el momento de su planteamiento la acumulación al concurso de la dominante provocaba retrasos en la ejecución de decisiones urgentes adoptadas en el concurso de la dominada para el mantenimiento de la actividad y consiguientemente de los puestos de trabajo, con el consiguiente riesgo real e inminente de cierre empresarial con todas sus consecuencias.
4) De los términos en los que aparece planteada la acumulación y la finalidad real perseguida, de acordarse la acumulación se evidenciaba como muy probable el colapso de la actividad de la sociedad dominada con las gravísimas consecuencias de todo orden que ello comporta y, singularmente, la destrucción de los puestos de trabajo.
En conclusión, no podemos quedarnos en los meros "requisitos formales" que establece el artículo 25 LC, sino que hay acreditar la existencai de un presunto "presupuesto material": la conveniencia de acumularlos basada en la economía procesal y en los intereses en juego de las concursadas. Por ello la función de los órganos judiciales no puede limitarse a una mera comprobación formal de los presupustos de la acumulación, sino a la valoración de la conveniencia de acumular o no.



lunes, 22 de octubre de 2012

Dos artículos con consideraciones críticas acerca del Procedimiento de Ejecución Hipotecaria Extrajudicial.

Los que trabajamos en el Sector Inmobiliario estamos observando, cada día con más frecuencia, las dudas que surgen en el desarrollo de las llamadas "ejecuciones hipotecarias extrajudiciales". La deficiente redacción, a nuestro juicio,  de los artículos 234 a 236 del Reglamento Hipotecario y una más que dudosa habilitación legal (artículo 129 de la Ley Hipotecaria) son motivos suficientes para plantearse, como se ha hecho en muchas ocasiones su legalidad (sobre todo antes de la reforma del artículo 129 LH). A buen seguro muchos notarios se han planteado la forma y modo de intervenir en este tipo de procedimientos, elevando las correspondientes consultas a los órganos competentes,  motivo por el cual, entre otras,  la Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid difundió una nota informativa el julio de 2009. Dejando al margen la mala práctica que han pretendido algunas entidades, de acudir a otro notario diferente del establecido por la Ley, cada fase del procedimiento genera muchas dudas de legalidad en relación a la Ley de Defensa de los Consumidores y usuarios y a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Acompañamos dos artículos redactados por los notarios  MARTA MOLINS GARCÍA-ATANCE y GALO ALFONSO ORIA DE RUEDA ELÍA que han tenido la gentileza de remitirnos. Se trata de dos trabajos doctrinales que contienen un estudio exhaustivo de la jurisprudencia de la materia, y cuya lectura es de gran interés para aquellos jurístas que de un modo u otro nos estamos enfrentando a este tipo de procedimientos. Aprovechamos la ocasión para agrader a estos dos notarios su colaboración en este blog.
 Los artículos pueden descargarse en los siguientes vínculos:




miércoles, 17 de octubre de 2012

Otro auto que da por saldada la deuda con la adjudicacion del bien a favor del acreedor hipotecario (Auto de Juzgado de Torrejon de Ardoz de 10 de enero de 2012

De nuevo otro Juzgado ha dictado un auto (comentado en la página de Registros y Notariado), en un procedimiento de ejecucion hipotecaria, por el cual considera saldada la deuda del acreedor hipotecario con la adjudicación del bien, que se realizó por el 50% del valor de tasación (valor mínimo exigido por la Ley). Se trata del Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrejón de Ardoz.  Los razonamientos de la resolucion comienzan por un analisis socio-económico de la situación, a saber:

Las entidades bancarias y otros operadores del mercado financiero concedían préstamos para sufragar cualquier tipo de operación (empresa, negocio o contrato) en la que hubiera de por medio un bien inmueble que le sirviera de garantía. Frente a un eventual impago del crédito financiado, la entidad confiaba en no tener problema en ver satisfecho su crédito, pues la garantía que se le ofrecía a cambio valía la cantidad prestada, si no más. Haciendo un paralelismo histórico, parecía que un nuevo patrón-oro iba a descubrirse: el patróninmueble. Sin embargo, al igual que ocurriera con el patrón-oro, la moneda de cambio terminó por devaluarse por una situación de crisis económica internacional, todavía vigente y que puso y ha puesto de manifiesto que el bien en el que se confiaba como sustento del sistema económico había sido valorado artificiosamente y que no valía aquello que quienes habían fijado su precio -las entidades de crédito- decían que valía. Estalló la denominada «burbuja inmobiliaria» propiciada por tales entidades, haciendo tambalearse al sistema económico.

Posteriormente pasa axponer el "por qué" las entidades de crédito tiene parte de culpabilidad en la situación que se genera, trayendo a colación incluso la Ley Azcárate: 

La aplicación automática de la regulación de la ejecución hipotecaria desconociendo esta situación actual de crisis económica excepcional conllevaría dejar exento de responsabilidad a uno de los partícipes, como entidad financiera, en la causación de dicha situación, al haber valorado el bien objeto de garantía especulativamente o de manera irreal, y le permitiría además adquirir el citado bien por un precio irrisorio y continuar adelante con la ejecución contra los bienes personales del deudor exigiendo una cantidad dineraria que rozaría incluso el importe del préstamo concedido. De permitir esto se estaría amparando una operación, si bien más sofisticada y perjudicial para el sistema económico global como se ha demostrado, que no difiere mucho de la usura, proscrita por nuestro ordenamiento desde la Ley Azcárate de 23 de julio de 1908 (arts. 1 y 9).

Para terminar concluyendo, con cita de los famosos Autos de la Audiencia provincial de Navarra y de la Audiencia Provincial de Girona, que conforme a la doctrina de los actos propios, la entidad de crédito no puede adjudicarse un bien por el 50% del valor por el cual él mismo lo había tasado a la hora de conceder el présta y :

debe darse la razón al recurrente, debiendo la ejecutante estar a sus propios actos y si quiere incorporar como propio el bien subastado habrá de darle el valor que ella misma fijó, es decir, 270.100 euros, por lo que, ascendiendo el principal de la deuda a 263.553,74 euros, quedaría dicho principal cubierto en exceso con la adjudicación de la finca, sin perjuicio de la liquidación de los intereses y las costas de la ejecución, liquidación a la que habrá de estarse para fijar de manera definitiva el importe total de lo adeudado y por el que se adjudica la finca a la parte ejecutante por todos los conceptos.

Personalmente nadie niega que en la situación actual las entidades de crédito, y en especial algunos de sus directivos (nos referimos a la Cajas en ésta último caso) han tenido un grado de responsabilidad importante. Y seguimos pensando que interpretar el artículo 671 LEC entre otros a la luz del artículo 3 Cc no tiene en consideración los efectos que puede tener sobre el sistema financiero, y en consecuencia sobre la liquidez. No obstante, y aunque sea por propio interés profesional, seguiremos observando la evolución de este tema.

lunes, 15 de octubre de 2012

CASOS Y MATERIALES (29): "El valor de tasación" en la ejecución judicial y extrajudicial.

La Resolución de la DGRN de 26 de julio, publicada en el BOE el pasado día 5 de octubre, trata el tema de la determinación del valor de tasación en las escrituras de hipoteca. Como es sabido, y desgraciadamente hoy en día más, la ejecución hipotecaria puede llevarse a cabo de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 681 y sigs) pudiendo asimismo las partes pactar también el procedimiento de ejecución extrajudicial (notarial, regulado en los artículos 234 y sigs. del Reglamento Notarial). Lo normal y lo lógico es que el valor de tasación pactado a efectos de subasta (judicial o notarial) sea el mismo, de hecho así lo exige la Ley (artículo 129 LH). Pero el valor debe ser determinado y no puede designarse de forma imprecisa, como es normal. Si se modifica el valor de tasación, debe hacerse a todos los efectos, y no solo a efectos de ejecución extrajudicial. La resolución que señalamos aborda el caso concreto de una escritura de novación de hipoteca en la cual se modifica el valor de tasación "a efectos de ejecución extrajudicial" no quedando de forma clara y determinada cual es. La confusión, en este caso concreto y según afirma el recurrente, tiene su origen en una hipoteca inscrita anteriormente a favor del mismo acreedor (en el que constaba un valor de tasación distinto). Pero no es exactamente así;  Lo que aclara la DGRN es:
(...) El problema proviene porque la tasación a efectos de subasta que consta inscrita en la hipoteca cuya modificación se pretende es distinta de la que resulta de la escritura de modificación (y coincide con la que consta en la segunda de las hipotecas inscritas, de ahí la confusión). Por este motivo es preciso aclarar el importe pactado como valor de tasación a efectos de ejecución extrajudicial porque puede ser que la voluntad de las partes sea unificar el valor de tasación para el ejercicio de la acción directa de modo que sea el mismo en ambas hipotecas inscritas (como parece deducirse del pacto primero y del hecho de que el valor de tasación que resulta del certificado protocolizado coincida con el de la hipoteca inscrita en segundo lugar) o por el contrario mantener un valor de tasación a efectos de subasta distinto para cada una de las dos hipotecas inscritas (como parece deducirse del tenor literal del pacto sexto con la matización que recoge el próximo apartado). (...)
La Dirección General centra el problema en la indeterminación del valor de tasación de la segunda de las hipotecas. Conclusión: no cabe pactar valores de tasación distintos para la ejecución judicial y extrajudicial en una escritura de hipoteca, pero si que cabe que sobre una misma finca un mismo acreedor ostente dos derechos de hipoteca en los que conste valores de tasación distintos.





jueves, 11 de octubre de 2012

No llevar contabilidad es causa para calificar una quiebra o un concurso como culpable. ST del TS de 10 de septiembre de 2012

El tema no parece ofrecer muchas dudas. Bajo la anterior legislación (Código de Comercio) y bajo la vigente (Ley concursal) el hecho de que el empresario quebrado-concursado no haya llevado la contabilidad es causa para declarar la quiebra o el cuncurso como culpable. El caso tratado por la sentencia del TS de 10 de septiembre de 2012 es el siguiente: los sindicos de la quiebra de una sociedad interesaron se calificara como culpable por no haber llevado el quebrado los libros de contabilidad durante algunos ejercicios y ello al amparo del artículo 889 del Código de Comercio. El Tribunal Supremo lo tiene muy claro y entiende que la quiebra debe ser calificada como culpable:
Mas la discusión sobre si las irregularidades contables afirmadas en la sentencia recurrida respecto de los ejercicios de mil novecientos noventa y siete a mil novecientos noventa y nueve, carecen de toda relevancia para la decisión del recurso de casación teniendo en cuenta lo que establece la disposición adicional primera de la Ley 22/2003 , desde el momento en que la sentencia recurrida declaró probado que la ahora recurrente no llevó ninguna contabilidad en el ejercicio correspondiente al ejercicio del año dos mil, inmediatamente anterior a la declaración de la quiebra, pues tanto el artículo 889, ordinal primero, del Código de Comercio, como el 164, apartado 2, ordinal primero, de la Ley 22/2003 , no exigen para la calificación más que el incumplimiento del omitido deber.

martes, 9 de octubre de 2012

El TS reitera que la falta de financiacion no es causa de resolución de los contratos, aunque la hubiera anunciado el vendedor; ST del TS de 1 de octubre de 2012

Ya nos hemos referido en diversas ocasiones a este tema, concretamente aquí y aquí, y a lo ya dicho nos remitimos. No obstante, resulta de interés un breve comentario de la reciente sentencia del TS de 1 de octubre de 2012 en la que se vuelve a plantear si la falta de financiación por parte del adquierente de vivienda le permite solicitar la resulocición. El caso es el siguiente: una promotora demanda a una empresa solicitando cumplimiento de tres contratos de compraventa de vivienda, a lo que contesta la demandada que la vendedora no le había proporcionado la financiación para poder hacer frente al pago de las mismas, financiación que había sido prevista en los contratos de compraventa y en la publicidad de la promoción.
El juez de primera instancia desestima la demanda de la vendedora, pero la Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo finalmente acceden a la pretensión de la demandante. Nuestro más alto Tribunal entiende que aunque la promotora en el contrato se había comprometido a obtener un préstamo hipotecario en el cual la vendedora posteriormente se hubiera podido subrogar, la  compradora no ostenta facultad resolutoria, pues entiende que el incumplimmiento de esta obligación de la promotora lo es de una obligación "accesoria" a la  principal, y por considerara que no es una obligación de resultado, sino de medios, y ello no faculta a la resolución del contrato. En croncreto expresa que

Ahora bien, dicha obligación incumplida lo era de mera gestión o de actividad, pero nunca de resultado.
Es decir, la promotora debió ofrecer la subrogación, pero como establece el contrato y la práctica mercantil, es la entidad de crédito la que tiene la última palabra a la vista de la solvencia del deudor, lo que difícilmente habría aceptado el banco, pues el propio demandado reconoce que intentó gestionar directamente financiación y no lo consiguió por el elevado importe de la compra. A ello cabe añadir, que el incumplimiento de la vendedora no era trascendental, pues el propio afectado podía acudir a las correspondientes entidades financieras, no acreditando que esa posibilidad le fuese más gravosa económicamente que la hipotética subrogación.En suma, estamos ante un incumplimiento de una obligación accesoria o complementaria, pero nunca principal

miércoles, 26 de septiembre de 2012

¿Puede ser parte en un procedimiento una sociedad anónima cuyos asientos han sido cancelados registralmente?: Evidentemente no. ST del TS de 25 de julio de 2012.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2012 [VER TEXTO] analiza una cuestión, que aparentemente resultaba clara, pero que ni el juzgado de primera instancia ni la Audiencia Provincial habían resuelto de forma lógica. El supuesto es el siguiente: una sociedad,  cuyos asientos registrales han sido cancelados tras la oportuna liquidación y extinción, es demandada por otra. Como parece lógico la sociedad "extinguida" ni comparece ni contesta a la demanda siendo por ello declarada en rebeldía. Posteriormente la liquidadora solicita la intervención en el procedimiento (seguramente con el fin de aclarar la situación) pero el juzgado de primera instancia, cuya sentencia además es confirmada por la Audiencia, condena al pago de una cantidad a la sociedad extinguida.
Ni se solicitó la nulidad de los asientos de cancelación, ni la responsabilidad de la liquidadora, ni de los socios hasta el límite de la cuota percibida en la liquidación. Sencillamente se demandó a la sociedad extinguida y cancelada registralmente, y el Tribunal Supremo afirma que una sociedad cuya inscripción ha sido cancelada no puede ser demandada, y expresamente dice:
por las razones que se exponen a continuación y que llevan a considerar que la sociedad que ya no aparece inscrita en el Registro Mercantil carece de capacidad para ser parte en un proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley de EnjuiciamientoCivil .

lunes, 24 de septiembre de 2012

¿Puede inscribirse la disolución y liquidación de una sociedad con único acreedor al que no se le puede pagar, o debe irse a concurso? RDGRN de 2 de julio de 2012

Se ha publicado en el BOE del pasado día 18 de septiembre una interesante Resolución de la DGRN  de julio de 2012 que trata un tema de gran interés. El supuesto es el siguiente: la junta general de un sociedad acuerda su disolución y nombra un liquidador para realizar las operaciones de liquidación que la Ley exige;del balance final de liquidación resulta un solo acreedor. La sociedad no tiene ningún activo (bien o derecho) con el que hacer frente a la deuda que tiene con su único acreedor. A pesar de ello, la sociedad otoroga escritura de liquidación y extinción. Presentada al Registro Mercantil resultan calificadas de forma negativa argumentando el Registrador que la extinción de la sociedad en el Registro no puede llevarse a cabo mientras subsistan acreedores, en cuyo caso, debe acudirse al correspondiente procediento concursal que garantice la eventual existencia y exigencia de responsabilidades. La sociedad argumenta que no cabe acudir a un procedimiento concursal cuando existe "un solo acreedor" pues así lo ha manifestado la jurisprudencia mayoritaria y que el acreedor ostenta diversos medios para exigir las evenutuales responsabilidades que la sociedad o sus administradores tuvieran, tales como la acción pauliana prevista en el Código Civil, las acciones de responsabilidad previstas en la Ley de Sociedades de Capital, entre otras. Finalmente la DGRN confirma la Calificación del Registrador y expone que, a pesar de que la doctrina y jurisprudencia hayan exigido una "pluralidad de acreedores" como presupuesto para solicitar el concurso, de algunos preceptos de la Ley Concursal se desprende que es posible la existencia de un concurso en el que exista un solo acreedor (por ejemplo la legitimación que ostenta el acreedor para solicitar el concurso necesario entre otras). Permitir disolver una sociedad con un solo acreedor podría suponer en la práctica un cúmulo de "desapariciones de sociedades" en claro perjuicio de acreedores.
A nuestro juicio la cuestión se presenta algo más que espinosa porque nos planteamos, a efectos prácticos, cómo podrá extinguirse esta sociedad con un único acreedor si el juez concursal, de conformidad con la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, inadmite la solicitud de concurso por existir un único acreedor. 
Al parecer la DGRN ha cambiado el criterio que sostuvo en su Resolución de 29 de abril de 2011, que fue objeto de comentario en la página de registradores y notarios.

Otros post sobre la resolución:
-  mercantilista sin ánimo de lucro
- Página de Registradores y notarios: comentario

miércoles, 29 de agosto de 2012

La indemnización en los contratos de distribución: la necesaria prueba del daño; ST del TS de 18 de julio de 2012.

Durante nueve años una empresa almacenaba y distribuía productos de la marcas Schweppes y La Casera y ello en virtud de un contrato, calificado por el Tribunal de instancia como  de distribución (y no de agencia como pretendió la demandante). Tras una ruputura de la relación comercial el distribuidor demanda a las empresas principales por incumplimiento de obligación de preaviso y por haber causado determinados daños. La sentencia de instancia, tras calificar el contrato como de distribución (y no de agencia) desestima la demanda integramente, aunque tras el recurso de apelación la Audiencia estima parte de las cantidades solicitadas sobre la base del artículo 11 LCA.
El Tribunal Supremo revoca la sentencia de la Audiencia, y tras razonar que los daños solicitados no han sido probados por quien tiene la carga de la prueba (en este caso el demandante sobre la base del artículo 217 LEC) revoca la sentencia de la Audiencia confirmando integramente la sentencia de instancia.
Nuestra doctrina clásica fundada en los artículos 1101 Cc y 1124 Cc requiere que los daños que se puedan producir deben ser probados por quien los reclama (salvo que sea un supuesto de inversión de carga de la prueba). Y en este caso, quien pretendió reclamar los daños derivados de la ruptura de la relación contractual, no ha probó debidamente los mismos. Quedando sin probar el daño, no cabe tampoco cabe plantearse la aplicacion analógica de la LCA [VER SENTENCIA].

sábado, 25 de agosto de 2012

La modificación de elementos comunes requiere unanimidad de los comuneros: ST del TS de 18 de julio de 2012

El tema se plantea en una conumidad de propietarios de un centro comercial, en el cual uno de los comuneros realiza unas obras que tiene por objeto la apertura de de huecos para acceso. La Comunidad que no había autorizado dichas obras exige a estos comuneros que repongan los elementos comunes (la fachada del edificio) a su estado inicial, y ello por incumplir los estatutos de la propiedad horizontal. Los demandados (un matrimonio) reconvienen solicitando la nulidad del acuerdo que "no autorizaba" dichas obras por no haberse computado debidamente los votos, así como por conculcarse el principio constitucional de igualdad.
El tema, a todas luces parece claro, pues como es sabido, lo supresión o modificación de elementos comunes requiere el voto unánime de los comuneros (quienes son porpietarios de los elementos privativos, pero también copropietarios de los elementos comunes en función a su cuota de participación en los mismos).No queda del todo claro, por qué razón los demandados alegan vulneración del principio de igualdad (por haberse permitido obras semajantes a otros propietarios, seguramente con anterioridad) a lo que el Tribunal responde que la acción está caducada y que no se altera el citado principio  [VER SENTENCIA].

martes, 17 de julio de 2012

Publicada la lista de entidades de crédito que se han adherido al Código de Buenas Prácticas para la reestructuración.

En el BOE del pasado jueves día 12 de julio se publicó la Resolución de 10 de julio por la que se hace pública la lista de entidades de crédito que han comunicado su adhesión voluntaria al Código de Buenas prácticas bancarias, previstas en el Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

martes, 26 de junio de 2012

Mediación (III): La mediación hipotecaria y el necesario compromiso de la banca.

Cuando el titular de un préstamo hipotecario deja de cumplir sus obligaciones de pago,circunstancia muy frecuente desde que comenzó hace cuatro años esta crisis,  a los juristas nos viene inmediatamente a la cabeza la idea de la inmediata ejecución hipotecaria, subasta, y finalmente lanzamiento del deudor; parece que jurídicamente es éste el procedimiento y no hay otra solución. Si se piensa fríamente la consecuencia de aplicar este procedimiento es la siguiente: una persona o familia se queda sin hogar y una entidad de crédito, circunstancia que ocurre en la mayoría de ocasiones se adjudica la vivienda (por un 60% de su valor de tasación si era vivienda habitual) pasando a formar parte este inmueble de la gruesa cartera inmobiliaria que la entidad ya posee. ¿Queda alguna de las dos partes satisfecha?. Intuitivamente podríamos decir que no ...... ¿Exise una mejor alternativa negociada a esta situación? .... intuitivamente podríamos decir que sí aunque no en todos los casos: se trata en definitiva de buscarla. Yo sinceramente, a priori, me mostraba excéptico a otras soluciones (me refiero a las hipotecas de particulares).
Sin embargo, la mediación hipotecaria, entre el deudor y la entidad de crédito, comienza a hacerse presente como alternativa o complemento la correspondiente procedimiento judicial (ejecutivo), por lo menos así lo manifiestas algunos medios de comunicación (véase artículo de El Mundo - Pais Vasco sobre el Servicio de Mediación del Gobierno Vasco) . Las posibilidades de refinanciación que el propio Real Decreto_Ley 6/2012 ofrece a aquellas personas que están en la denominada "situación de exclusión" puede verse complementado con otras alternativas no previstas legalmente y que pueden dar más satisfacción tanto a la entidad de crédito como al deudor. Ciertamente la casuistica se muestra interesante. En este sentido algunos organismos como el Colegio de Abogados de Valencia, entre otras instituciones,  han puesto en marcha un servicio de mediación hipotecaria. El tiempo dirá si este esfuerzo tiene sus frutos.
Pero para que la mediación hipotecaria pueda tener lugar, en el marco del citado Real Decreto-Ley como fuera de él exige un "compromiso" de la entidad de crédito de aceptar someterse a la mediación (de forma previa a otra alternativas como la ejecución) y poner a disposición del deudor una persona autorizada y con capacidad de decisión por parte de la entidad de crédito. Pero hay que reseñar algo importante, y es que  no puede entenderse la mediación hipotecaria como una forma de dilatar un inevitable procedimiento de ejecución; no hay obstáculo para ésta pueda producirse incluso de forma coetánea la procedimiento judicial con el fin intentar alcanzar una solución satisfactoria, o menos gravosa, para ambas partes.
Pensamos que los casos en los que el banco pudiera tener un "interés" en buscar una alternativa a la ejecución hipotecaria son aquellos en los cuales el préstamo concedido está en gran cantidad pendiente de amortizar porque ello supone que el saldo vivo del préstamo obliga a la entidad a provisionar, en la ejecución no se obtendrá el valor suficiente para cubrir la deuda y la adjudicación del bien supone costes adicionales para la entidad. Por el contrario, en los préstamos que estén en un estado avanzado de amortización me resulta extraño que el banco se plantee otras opciones.
Se ha publicado que en otros países, como México (en relación al Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal) que la mediación hipotecaria ha resuelto multitud de conflictos (véase Salvador Puntes con quien tuve la ocasión de asistir a uno de sus talleres prácticos).

viernes, 22 de junio de 2012

Indemnización por clientela en el contrato de agencia y su moderación equitativa realizada por los Tribunales: ST del TS de 1 de mayo de 2012

Las sentencia del TS de 1 de mayo de 2012, trata el tema de un fabricante de automóviles y su distribuidora mantenían relación comercial, al parecer, con un concesionario, relación jurídica que fue calificada de agencia. Se instó por parte del distribuidor la resolución contractual del contrato, y el "agente " demanda solicitando una indemnización por clientela  sobre al base del artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia, así como por reembolso de inversiones no amortizadas, por stock almacenado y por factura debidas. Finalmente el Juzgado condena a la distribuidora a pagar a una indemnización por clientela (en la suma de 120.774 €), de determinadas comisiones y facturas impagadas absolviendo a las demandadas del resto de pedimentos. La Audiencia confirma la sentencia pero rebaja la indemnización por clientela a la mitad (60.372 €) y reduciendo también la cuantía de las comisiones, confirmado el resto de las sentencia. Interpuesto recurso de Casación el Tribunal Supremo declara que:


Y una vez justificada la aplicación del principio de equidad en la fijación de la indemnización, el Tribunal declara que:
Conviene advertir que el legislador no cuantifica la indemnización por clientela ni suministra los parámetros para su cuantificación, sino que se limita a establecer un tope máximo, en el apartado 3 del art. 28 LCA : " la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el periodo de duración del contrato, si este fuese inferior ". Es por ello que el juicio de equidad en la determinación de la procedencia de la indemnización por clientela previsto en el apartado 1 del art. 28.1 LCA debe alcanzar también a la fijación de su importe, sin perjuicio de que en todo caso deba respetar del límite legal contenido en el apartado 3. En el caso objeto de enjuiciamiento, el juez de primera instancia había fijado como importe de la indemnización el límite máximo previsto en el art. 28.3 LCA , esto es, el importe medio anual de las remuneraciones recibidas por el agente durante el tiempo que duró la relación de agencia: 120.744,62 euros. Para ello, realizó un juicio de equidad, ligado al de la procedencia de la indemnización por clientela. Y del mismo modo, la Audiencia Provincial, al reducir a la mitad este límite máximo concedido en primera instancia, en atención a la corta duración de la labor desarrollada por el agente (17 meses), ha hecho uso de la misma habilitación que el art. 28.1 LCA concede al tribunal para fijar la procedencia de la indemnización y, con ello, su cuantificación.

Al tratarse de una indemnización con una forma objetiva de cuantificación, los jueces pueden utilizar el juicio de equidad para la fijación o moderación de la misma.


Conforme al art. 3.2 CC , " la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita ". En nuestro caso, el art. 28.1 LCA acude a la equidad en la apreciación de la procedencia de la indemnización por clientela como consecuencia de la resolución de un contrato de agencia: " Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran ". En realidad, el legislador enmarca el juicio de equidad del tribunal, al establecer unos presupuestos fácticos: que "el agente (...) hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente" y " su actividad anterior pued(a) continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario" . En estos casos, el juez juzga si resulta equitativo, en atención a las circunstancias concurrentes (entre las que enumera la existencia de pactos de limitación de competencia o las comisiones que perderá el agente), compensar al agente.

lunes, 18 de junio de 2012

Si quieres que pospongan una condición resolutoria, que la pospongan: no vale comprometerse a posponer porque no la pospondrán: ST del TS de 30 de mayo de 2012

En otras ocasiones ya nos hemos referido a la posposición de las condiciones resolutorias a las hipotecas que se formalicen para financiar una promoción [ver aqui], y concluíamos que es necesario el cumplimiento de determinados requisitos previstos en el artículo 241 del Reglamento Hipotecario. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2012 precisamente ha tratado una controversia en la que subyace como cuestión de fondo la posposición de una condición resolutoria a una hipoteca.
El caso es el siguiente: unas personas transmiten unas parcelas a una sociedad promotora, mediante contrato de permuta,  y pactan condición resolutoria explícita a favor del vendedor por la cual se garantiza el cumplimiento de determinadas obligaciones de la adquirente y pactan que  pospondrán esta condición a la futura hipoteca que garantice el préstamo que la sociedad adquirente necesite para financiar la promoción. Concretamente pactan que la condición:

"será pospuesta en garantía de cualesquiera préstamo o crédito hipotecario,

tan pronto sean los titulares de la misma requeridos para ello" .

Soprendentemente, y digo, sorprendentemente, la entidad financiera concede préstamo garantizado con hipoteca sobre las parcelas sin que se posponga expresamente la condició resolutoria; bien es cierto que se constituyen otras garantías y firma también un fiador. Ante el incumplimiento de la empresa  adquirente de las obligaciones asumidas,  las personas que transmitieron la parcela demandan solicitando se declare el incumplimiento de la promotora y consecuentemente que revierta en ellos de nuevo la propiedad de las parcelas recuperando el pleno dominio en virtud de la condicion resolutoria, y que se cancelen todas las inscripciones o anotaciones que se hayan producido con posterioridad (entre ellas la declaración de obra nueva dle promotor y la  hipoteca del banco).
La demanda se estima en su integridad y se confirma por la Audiencia. La entidad financiera recurre en casación alegando que en las escrituras de permuta de alguna forma ya existía compromiso de posposición y que la condición resolutoria realmente estaba pospuesta porque sino de otro modo:

"la concesión de un préstamo para la construcción de un edificio, con la garantía hipotecaria del mismo, resultaría temeraria si la inscripción de la misma estuviera precedida por una condición resolutoria del tenor de la que figura en los contratos de permuta"


Y yo pienso, que efectivamente, el recurrente lo dice él mismo: es una operación temeraria, y el Tribunal Supermo acaba confirmado la sentencia y dice:

De ahí que la contraposición de dos tiempos verbales diferentes en la estipulación sexta,"autorizarán" y luego "autorizan" , permita albergar dudas más que razonables sobre esa autorización incondicional que propugna la parte recurrente. Tanto es así que, al margen de alguna imprecisión tan llamativa como referirse a un crédito que "la contraparte concederá" , una interpretación estrictamente literal de la cláusula conduce a una conclusión opuesta a la del recurso, porque lo que se "autoriza" al final de la cláusula, en presente, no es la posposición de la condición resolutoria a la hipoteca, sino la mera solicitud del préstamo hipotecario por la entidad promotora "bajo la exclusiva responsabilidad de esta última" , mientras que lo que se "autorizará" , en futuro, sería la posposición, como por demás quedó de manifiesto en la propia escritura de préstamo con garantía hipotecaria al manifestarle el representante legal de Sixluma S.L al del banco hoy recurrente que la condición resolutoria sería pospuesta a la hipoteca tan pronto los cedentes de los solaresfueran requeridos para ello.

Además nada se dice en la sentencia del artículo 241 del Reglamento Hipotecario y entiendo que debería haberlo mencionado, pero además, para que la posposición tenga eficacia registral debería haberse pospuesto expresamente por el acreedor, debería haberse fijado una responsabilidad máxima (por capital e intereses) y establecer se un plazo, circunstancias todas ellas que, al parecer, tampoco se habían previsto. Conclusión, operación bancaria e hipoteca, a mi juicio muy temerarias .


viernes, 15 de junio de 2012

Comentando la LSC (35): El valor razonable de las acciones en los procedimientos de ejecución forzosa; art. 124 TRLSC. ST del TS de 29 de mayo de 2012.

En la reciente sentencia del Tribunal Supermo de 29 de mayo de 2012 [VER SENTENCIA]  se plantea una cuestión interesante relativa a la valoración de las acciones nominativas en un procedimiento de ejecución forzosa de un acreedor pignoraticio y el derecho de adquisición preferente que el resto de accionistas ostentan en virtud del artículo 125 LSC en relación con el artículo 124 TRLSC. El supuesto de hecho es el siguiente: una sociedad (acreedora pignoraticia) insta un procedimiento de ejecucion forzosa de la garantía ante el incumplimiento de otra sociedad (deudora) de sus obligaciones. La sociedad acreedora se adjudica en el procedimiento de subasta las acciones otorgando carta pago de la totalidad  del crédito del que era acreedora. Comunicada la adjudicación al resto de accionistas, uno ejercita el derecho de adquisición preferente por la totalidad de las acciones expresando que se había solicitado al registro mercantil el nomramiento de auditor para que determine el "valor razonable" de las acciones, y todo ello para dar cumplimiento al derecho reconocido en el articulo 64.2 TRLSA. La sociedad acreedora demanda al socio y a la sociedad  solicitando que el juzgado declare que el valor razonable es el del crédito por el cual se adjudicó las acciones y los gastos de la ejecución, solicitando en consecuencia, que el accionista abone la citada cantidad a la sociedad acreedora, y no otro valor.
El demandante pretende que se valoren las acciones por el valor de la adjudicación, a modo de derecho de retracto, en el que se suborgaría el adquirente, teoría que hasta el momento era la sostenidad por la DGRN para explicar la naturaleza de este derecho. Por otro lado el demandado justifica que el valor debe ser otro, es decir el "valor razonable" en estricta aplicación del artículo 64.2 TRLSC (hoy artículo 125 TRLSC) que confiere la facultad de adquirir las acciones por su valor razonable, y no por el precio de remate.
El Juzgado de primera instancia, y posteriormente la Audiencia aplican estrictamente el artículo 64 TRLSC y el artículo 11 de los Estautos de la sociedad y declara que es el valor razonable el valor que debe tomarse para la adquisición. Finalmente el TS declara que:

Finalmente, los argumentos relativos tanto al importante valor interpretativo de la LSRL de 1995 por ser posterior a la LSA de 1989 como al escaso valor interpretativo de la reforma del art. 64.2 de esta última por la Ley 44/2002 , han quedado desmentidos por el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio, porque además de mantener, ya en un texto unificado, la diferencia entre las sociedades limitadas y las anónimas en la cuestión de que se trata (art. 109 para las primeras, subrogación , y art. 125 en relación con el 124 para las anónimas, sin subrogación), viene a despejar ya cualquier duda porque, manteniendo el criterio del "valor razonable" para el caso de transmisiones mortis causa en el art. 124, dedica el art. 125 a las transmisiones forzosas disponiendo que "[l]o establecido en el artículo anterior se aplicará cuando la adquisición de las acciones se haya producido como consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución", de modo que no hay remisión al "régimen" sino a todo lo establecido para el caso de transmisiones por causa de muerte, incluyendo por tanto el criterio del valor razonable como prevalente sobre el precio del remate o el valor de adjudicación.

En conclusión, en las sociedades limitadas, en caso de ejecución forzosa, existe un derecho de subrogación que se ejercita antes de la aprobación del remate o adjudicación (previsto en el artículo 109 TRLSC) mientras que en las en las sociedades anónimas es de aplicación el artículo 124 TRLSC y existirá un derecho de adquisición a favor de los accionistas por su "valor razonable".

miércoles, 13 de junio de 2012

El profesor José María Muñoz Planas

Ya hace unos meses la prensa anunció que el profesor Jose María Muchoz Planas había fallecido el pasado día 3 de enero. El nuevo número de la Revista de Derecho Mercantil recoge dos artículos in memoriam escritos por sus hijos Jose Marúa y Maria Luisa; también dedicados al estudio y a la docencia del Derecho Mercantil. . Tenemos la costumbre en este  blog, de reseñar aunque sea brevemente la história de nuestros mejores mercantilistas (en la etiqueta mercantilistas) y sin duda el profesor Muñoz Planas es un ejemplo de referente del que debe quedar sobrada constacia. Vamos a remitirnos, en relación a su biografía a lo expuesto, en su día, por el Diario de Lne de Asturias.
Asturiano y referente intelectual de aquella Región con una larga trayectoria investigadora, docente y, al fin y al cabo, universitaria, lo que le llevó a se Decano de la Facultad de Derecho de Oviedo en que fue Catedrático durante muchos años. Amigo íntimo y seguidor de Don Rodrigo Uría, dedicó desde muy trempramas edades su vida al estudio y docencia del Derecho Mercantil, y no por ello dejó de desempeñar otros cargos relevantes como ser el representante del Banco de Esspaña en la intervención del Banco de Asturias o Consejero de la Caja de Asturias. Es sin duda un ejemplo de persona capaz, trabajadora y constante. Publicó inumerables trabajos algunos de los cuales pueden verse aquí. . Ya en 2011 una gran parte de nuestro mejores mercantilistas (Embid, Bercovitz, García Cruces, Galán Corona, Diez Moreno, entre otros muchos) realizaron un mercido  libro homenaje a este profesor .Desde este blog nuestro más entrañable reconocimiento y recuerdo.

viernes, 8 de junio de 2012

El lucro cesante y su cuantificación en los "contratos de ejecución de obra" a propósito de la ST del TS de 24 de mayo de 2012

Una empresa demanda a otra solicitando la resolución de un contrato de ejecución de obra y otro de mantenimiento, ambos referidos a una planta de energía solar fotovoltaica, alegando el incumplimiento del comitente. Solicita, asimismo, una indemnización de daños y perjuicios por importe de 684.254 €. El juzgado de primera instancia estima parcialmente la demanda declarando resueltos los contratos pero reconociendo una indemnización de 6.177 €. Interpuestos recurso de apelación por ambas partes, la Audiencia Provincial resuelve revocando la sentencia de instancia y absolviendo a la demandada. Interpuestos recursos de casación, nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de mayo de 2012 estima parcialmente el mismo y declara que:

La sentencia impugnada, tras admitir el razonamiento de la demandante Alternativas Energética Vaquero S.L. en el sentido de que el incumplimiento de la parte contraria que provoca la resolución del contrato, desvanece la posibilidad de obtener una justa ganancia derivada de la ejecución y cumplimiento de lo convenido, viene a justificar la desestimación de la demanda -en cuanto a dicha pretensión indemnizatoriaen el hecho de que no se ha acreditado el montante a que haya podido ascender el "lucro cesante" y ello, como su propia existencia, forma parte de la carga probatoria que incumbe a la parte actora. No obstante, no cabe confundir la prueba de la existencia del "lucro cesante" con la de su alcance económico. En ocasiones el "lucro cesante" no necesita ser probado porque claramente se desprende del incumplimiento y consiguiente frustración del contrato. Así ocurre en los contratos de ejecución de obra en los cuales quien se compromete a ejecutarla lo hace a cambio de un precio en el que se incluye un justo beneficio llamado a retribuir adecuadamente su actuación profesional; beneficio que lógicamente deja de percibirse si la obra no llega a ejecutarse. Puede citarse al respecto la norma del artículo 1594 del Código Civil , referida al "desistimiento" del dueño de la obra, que obliga a indemnizar al contratista, entre otros conceptos, por la "utilidad" que pudiera obtener de ella que, según ha declarado esta Sala, se refiere a toda la obra y no solo a la parte realizada ( sentencias 10 marzo 1979 y 15 diciembre 1981 ) incluido el beneficio industrial que el contratista confiaba obtener y que deberá calcularse también sobre la totalidad de la obra proyectada ( sentencias de 13 mayo 1983 y 20 febrero 1993 ). La sentencia núm. 366/2010, de 15 junio (Recurso de Casación núm. 804/2006 ), con cita de otras anteriores, viene a admitir el nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento en los supuestos en que este último determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes; y añade, para resaltar su carácter excepcional, que «de esta jurisprudencia se deduce que el principio "res ipsa loquitur" [la cosa habla por sí misma] alegado por la parte recurrente y la consideración de un perjuicio "in re ipsa" [en la cosa misma] no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño». En igual sentido cabe citar la sentencia de 17 marzo 2003 (Recurso 2345/1997 ).
Sentado lo anterior, y admitida por ello en el caso la existencia de "lucro cesante" que ha perjudicado a la entidad demandante, procede la estimación del recurso de casación por dicho motivo ya que se ha infringido,en concreto, lo dispuesto por el artículo 1106 del Código Civil que extiende la indemnización de daños y perjuicios a "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor".
Al entrar a conocer sobre el fondo de dicha reclamación, esta Sala coincide con la Audiencia en la falta de prueba acerca de la realidad de los importes que han sido reclamados, por lo que se ha de proceder a una justa ponderación que, para estos casos, fija la jurisprudencia en el quince por ciento del importe presupuestado y no ejecutado por culpa de la parte contraria, que se considera como "beneficio industrial" dejado de obtener ( sentencias de 22 noviembre 1974 , 10 marzo 1979 , 13 mayo 1983 y 13 mayo 1993 ). Tal porcentaje se habrá de aplicar sobre el importe total del presupuesto concertado (1.871.994,32 euros) y el importe total del mantenimiento previsto para diez años (164.500 euros), con un total de 305.474,14 euros más intereses

Conclusión: en los incumplimientos de contratos de ejecución de obra, si se acredita por el mero hecho del incumplimiento el lucro cesante, pero no es posible acreditarlo, se presumirá que es un 15% del importe total del contrato.