Comentando la LSC (15):" Operación acordeón", derechos del socio y de terceros (arts. 343 y 323 TRLSC) Resolución de la DGRN de 2 de marzo de 2011

La operación consistente en la reducción de capital y aumento simultáneo, conocida tradicionalmente por "operación acordeón", tiene su previsíón legal en los actuales artículos 343 a 345 TRLSC. Sin embargo, al tratarse de una reducción y aumento de capital simultáneos, deben tenerse presentes, también, las previsiones que sobre estos dos tipos de modificaciones estatutarias ha establecido la Ley, en especial, todas aquellas normas que tengan como finalidad, la debida protección de los derechos de los socios y de los terceros. Se trata en defintiva, de llevar a cabo esta operación de saneamiento pero sin menoscabar los derechos de los socios ni de terceros. El tema ha sido tratado por la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 2 de marzo de 2011 [VER TEXTO], que exonera a la sociedad de la obligación de que el balance, que sirve de base a la operación, sea auditado (art. 323 TRLSC).

En relación a esta operación, de reducción y aumento, cabe centrarse principalmente en dos derechos de los socios que pueden verse afectados :

En primer lugar sobre el derecho "preferencia" (también denominado derecho de suscripción/asunción preferente) la Resolución nos recuerda que debe respetarse en todo caso. Ello no es obstáculo, como ocurre en el caso analizado, para que los socios puedan renunciar en la Junta (que fue Universal) a ejercitar tal derecho.:

"En efecto, como ha puesto de relieve este Centro Directivo, aun cuando en estos supuestos de la llamadas «operaciones acordeón» se refuerza el derecho a la asunción preferente de las nuevas participaciones, que habrá de respetarse «en todo caso» y permite a los socios, a través de su ejercicio, mantener esta condición y su misma cuota de participación preexistente tanto en el aspecto patrimonial como en el corporativo, no puede evitar que se produzcan determinadas consecuencias, que pueden llegar en el caso de que la reducción sea a cero, según admite el citado artículo 343 de la Ley, a su exclusión como socio. Y si bien este resultado no es objetable, en cuanto la propia junta general podría acordar ante la situación patrimonial de la sociedad su disolución definitiva, sí debe hacerse sin mengua del derecho del socio a su cuota en el haber social, por lo que en cuanto pretenda disminuirse o suprimirse el capital social por razón de pérdidas habrán de resultar justificadas contablemente con las señaladas garantías previstas por el legislador, so pena de quedar en otro caso aquella exclusión al arbitrio de la mayoría".

Sobre el derecho de "información", también tiene interés lo que apunta el Centro Directivo, cabe señalar que las garantías que la ley ofrece (como la verificación por auditor del balance que sirve da base a la operación) puedan tanmbién ser renunciables. Al respecto expone la Dirección señala

"Por ello, atendiendo a su finalidad, centrada en el interés de los socios, y relacionada con el derecho de información de los mismos, debe entenderse que la verificación contable del referido balance es una medida tuitiva renunciable por todos los socios, como acontece en el presente caso"

En relación a los derechos de los acreedores, la ley prevé el reconocimiento de los derechos de oposición, siempre y cuando, mediante el simultáneo aumento de capital no se alcanzara un cifra de capital igual o superior (tal y como prevé el artículo 343 TRLSC). Por esta razón, en estos casos, no existe tal derecho. Al respecto nos recuerda la Dirección:

Ciertamente,cuando se trata de la reducción y aumento de capital simultáneos -en los términos de los artículos 343 a 345 de la Ley de Sociedades de Capital-, el recíproco condicionamiento de la operación como un todo unitario forzosamente produce una serie de consecuencias jurídicas, de tal manera que la posición de los acreedores puede quedar incólume en aquellos supuestos en los que lejos de disminuir la garantía que supone la cifra de capital social, ésta al menos se mantiene e incluso, a veces (aunque no siempre el motivo sea la existencia de deudas sociales), se produce un saneamiento de la sociedad como consecuencia de las nuevas aportaciones realizadas. Por ello, puede sostenerse que no son exigibles los requisitos que en garantía de los acreedores contemplan los artículos 331 a 333 de dicha Ley (cfr., respecto de sociedades anónimas, las Resoluciones de 28 de abril de 1994, y 16 de enero de 1995, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2003)

Por útlimo recordar, que los casos de operación acordeón, como ha señalado reiteradamente la DGRN, no deben existir reservas que debieran ser objteo de ampliación, de forma previa, pero sí, pérdidas que justifiquen la operación; al respecto

 

"No obstante, y aparte que el acuerdo de reducción del capital con expresión de esa finalidad requiere la existencia del presupuesto que lo justifica -inexistencia de cualquier clase de reservas y existencia de las pérdidas-, acreditado a través de un balance aprobado y auditado (artículo 323 de la Ley de Sociedades de Capital), no pueden desconocerse sus repercusiones para los socios".

Pero a pesar de ello, no es necesario que el Balance esté auditado, como  señala la anteriormente, al tratarse de una medida de protección de los socios, que es renunciable.