Comentando la Ley de Sociedades de Capital (8): el derecho de preferencia en los aumentos de capital (art.304 TRLSC)

En nuestra última entrada nos referimos a uno de los derechos del socio, el derecho de información y sus límites. Continuamos hoy, con las novedades que el TRLSC ha introducido en la regulación del derecho de preferencia a asumir o suscribir nuevas acciones o participaciones y que nace en los aumentos de Capital a favor de los socios o accionistas (anteriormente previsto en los derogados artículos 158 y 159 TRLSC, en relación a las sociedades anónimas y artículos 75 y 76 LSRL en relación a las sociedades de responsabilidad limitada). Nos limitamos a reseñar los tres aspectos novedosos más relevantes:

A.- TITULARES DEL DERECHO

Serán los socios o los accionistas los titulares del derecho, ninguna novedad ha sufrido este aspecto, con la salvedad de que los titulares de obligaciones convertibles (a diferencia de la legislación anterior) ya no ostentan este derecho. Nuestro legislador, como consecuencia de la sentencia del Tribunal de las Comunidad Europeas de 18 de diciembre de 2008 (y de la Ley de modificaciones estructurales de 2009) [VER TEXTO SENTENCIA] definitivamente ha optado por no reconocer este derecho a los titulares de obligaciones convertibles (sobre el particular nuestro trabajo publicado en la Revista de Derecho Mercantil. )

B.- EL NACIMIENTO DEL DERECHO:

Una de las novedades más importantes en el régimen jurídico de este derecho es la mención que hace el nuevo artículo 304 TRLSC, a tenor del cual el derecho nace en los aumentos "con cargo a aportaciones dinerarias". Una intepretación literal del precepto, deja fuera del ámbito de este derecho los denominados aumento de capital con aportaciones no dinerarias (in natura). Parece así el legislador decantarse por aquellas doctrina que defendía que el derecho sólo nace en los aumentos dinerarios, frente aquellos que defendía que también debía nacer en los aumentos con aportaciones no dinerarias y en los aumentos por compensación de créditos.

C.- LA EXCLUSIÓN DEL DERECHO EN LAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA;

En punto a los acuerdo de exclusión del derecho de preferencia, el nuevo artículo 308.2 TRLSC, exige los requisitos ya previstos por la anterior legislación, que pueden resumirse:

1.- Que se elabore un informe por los administradores con las menciones establecidas en el número 1 del precepto, con especial atención a la justificación del precepto.

2.- Que en la convocatoria de la junta se haga constar la propuesta de supresión y el derecho de los socios a examinar el informe.

3.- Que el valor de las nuevas participaciones, más la prima, se corresponda con el valor real de las participaciones

Sin embargo, la novedad radica en que el artíulo 308.1, establece que para acordar la supresión del derecho de suscripción preferente, debe concurrir el "interés de la sociedad", requisito previsto anteriormente para las SA (art. 159 TRLSA) pero no para las SRL (art.76 LSRL). Al parecer, nuestro legislador ha querido introducir este prespuesto para todas las sociedades de capital, sin embargo, la redacción del precepto puede dar lugar a diversas intepretaciones, todas ellas con cierto fundamento:

1.- Aquella que entiende, que con la nueva redacción del artículo 308.1 TRLSC en los aumentos de capital con exclusión del derecho de preferencia en las SRL debe concurrir el "interés social" (al respecto véase las reflexiones del profesor ALFARO).

2.- Aquella que entiende, que el primer párrafo del artículo 308 TRLSC, sólo es aplicable las SA, porque habla de derecho de suscripción preferente y no de derecho de asunción preferente (al respecto pueden verse las reflexiones del profesor DE LA CUESTA RUTE).

En nuestra opinión, y con independencia de la intepretación que quiera darse al precepto, el interés social debe concurrir como prespuesto en todo acuerdo social (artículo 204 TRLSC) y por ello parece que no sea preciso que la ley lo prevea como presupuesto específico de este tipo de acuerdos.

Un reciente pronunciamiento de interés, es la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 13 de octubre de 2010 [VER TEXTO], en cuyo texto se recoge gran parte de la doctrina jurisprudencial sobre el derecho de preferencia en las SRL. (Comentada por ALFARO)