Ya advertía el profesor Juan Sanchez-Calero [
Cajas, Capital mínimo y anuncios normativos] la inminente introducción de la figura del "capital mínimo" en el Plan de Reforzamiento del Sector Financiero. Ciertamente esta figura, ya anunciada por el Gobierno [
véase Carta de la Ministra de Economía a los presidentes de la AEB y de la CECA del pasado 9 de Febrero] y consolidada legalmente por el artículo 1 del RD-Ley 2/2011, de 18 de febrero, merece a nuestro modo de ver una detenida reflexión.
A la figura del capital social en general dentro del derecho societario, se le ha dotado tradicionalmente de diversas funciones, tales como ser la cifra de retención de los acreedores, la cifra de aportación de los socios que establecde el grado de proporción en el ejercicio de los derechos y en definitiva ser la cifra de retención de los fondos propios que justifica el principio de no responsabilidad por la deudas sociales. Sin embargo, hay quienes hay quienes han propugnado un modelo societarios sin capital social y con "compromisos contractuales sustitutivos" (al respecto explica estas posiciones
Sanchez Calero). Lo que parece claro, es que si el capital debe ser una garantía, o se pretende que lo sea, debe entenderse en sentido amplio, como cifras de retención que consten en el pasivo del Balance y, no estrictamente, la cifra de capital. En otras palabras, el capital para que pueda ser entendido como cifra de garantía, debe ser entendido en sentido amplio (capital y otra cuentas indisponibles9.
Volviendo a nuestro modelo clásico de sociedad dotada de capital social, se plantean otros problemas como la "infracapitalización nominal" y la infracapitalizaicón material", derivados de capitalizaciones insuficientes o mala distribución de los recursos propios en las sociedades. Como es sabido, no existen normas sobre infracapitalización en los ordenamientos continentales (hecha la excepción de paises como Bélgica, cuya ley de Sociedades Comerciales había previsto responsabilidad por infracapitallización de los socios fundadores en caso de quiebra), y rige en consecuenccia el principio de libertad de financiaicón, basado en el principio de libertad en la asignación de Fondos propios y ajenos. [véase
OTXOA-ERRARTE, R: "La responsabilidad de los Socios por infracapitalización de su Sociedad", Navarra, 2010]. Todo ello, sin perjuicio de la obligación que tienen los administradores de disolver la sociedad, en caso de que el patrimonio neto sea inferior a la mitad del capital social (artículos 363 y 367 TRLSC).
Por esta razón, a nuestro parecer, toda norma que refuerce la exigencias de capitalización (en este caso sólo para las entidades de crédito) resulta a nuestro modo de ver positiva. El artículo 1 del Rd-ley 2/2011, establece que las entidades de crédito que puedan captar fondos reembolsables deberán tener un "capital principal" de un 8%, añandiendo posteriormente que deberá ser de un 10 % en aquellos casos en que las entidades tengan un coeficiente de financiación mayorista superior la 20 % o no tengan emitidos títulos representativos del capital social o derechos de voto a terceros, al menos en un 20%. Se distingue, pues, dos tipos de entidades cuya diferenciación en la exigencia del capital principal, no está del todo justificada desde el punto de vista de la competencia. Pero quizá lo que cabe resaltar, es que el incumplimiento de las exigencia de capital principal. Nuestro legislador, en esta norma, adopta un sentido amplio de capital, incluyendo en el mismo diversas partidas del pasivo del Balance relativas a los Fondos Propios, en el sentido recomendado por los acuerdos de
Basilea III, de
core capital (capital y reservas sobre activos ponderados por riesgos).
CONCEPTO DE "CAPITAL PRINCIPAL" EN LAS ENTIDADES DE CRÉDITO
El artículo 2 del citado Real Decreto-ley, establece que:
A los efectos de lo previsto en el artículo anterior, se entenderá por capital principal de una entidad de crédito el resultado de sumar los siguientes elementos de sus recursos propios:
a) El capital social de las sociedades anónimas, excluidas, en su caso, las acciones rescatables y sin voto; los fondos fundacionales y las cuotas participativas de las cajas de ahorro y las cuotas participativas de asociación emitidas por la Confederación Española de Cajas de Ahorros; las aportaciones al capital social de las cooperativas de crédito. En todo caso se excluirán del cálculo las acciones o valores computables mencionados en este punto que se hallen en poder de la entidad o de cualquier entidad consolidable.
b) Las primas de emisión desembolsadas en la suscripción de acciones ordinarias o de otros instrumentos previstos en la letra anterior.
c) Las reservas efectivas y expresas, así como los elementos que se clasifican como reservas de acuerdo con la normativa sobre recursos propios de las entidades de crédito y los resultados positivos del ejercicio computables de conformidad con dicha normativa.
d) Los ajustes positivos por valoración de activos financieros disponibles para la venta que formen parte del patrimonio neto, netos de efectos fiscales.
e) Las participaciones representativas de los intereses minoritarios que correspondan a acciones ordinarias de las sociedades del grupo consolidable, de conformidad con lo previsto en la normativa de recursos propios.
f) Los instrumentos computables suscritos por el Fondo de de Reestructuración Ordenada Bancaria en el marco de su normativa reguladora.
2. Del resultado de la suma anterior se deducirá el importe de:
a) Los resultados negativos de ejercicios anteriores, que se contabilizan como saldo deudor de la cuenta de reservas pérdidas acumuladas, y las pérdidas del ejercicio corriente, incluido el importe de los resultados de ejercicio pérdida atribuidos a la minoría, así como los saldos deudores de las cuentas del patrimonio neto asimilados a resultados negativos de conformidad con la normativa sobre recursos propios de las entidades de crédito. A estos efectos, los ajustes negativos por valoración de activos financieros disponibles para la venta se considerarán netos de efectos fiscales.
b) Los activos inmateriales, incluido el fondo de comercio procedente de combinaciones de negocio, de consolidación o de la aplicación del método de la participación. El valor de dichos activos se calculará conforme a lo dispuesto por el Banco de España.
Quizá, de todos lo conceptos que componen el capital principal, llama atención que se incluyan los fondos aportados por el FROB, que como es sabido, son en definitiva préstamos reembolsables a interés fijo, y no estrictamente "fondos propios de la sociedad". Por ello desde el punto de vista técnico, resulta criticable la norma en este extremo.
CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA DOTACIÓN DE CAPITAL PRINCIPAL
Una vez cumplido lo establecido en la disposición transitoria primera, cuando coyunturalmente una entidad presente un nivel de capital principal inferior al mínimo establecido en los apartados anteriores y este nivel de insuficiencia sea menor a un 20% del mínimo exigido, el Banco de España impondrá restricciones que podrán afectar al reparto de dividendos, la dotación a la obra benéfico-social, las remuneraciones variables de administradores y directivos, la retribución de las participaciones preferentes y la recompra de acciones.
En todo caso, las restricciones previstas en este apartado dejarán de ser de aplicación a partir de la incoación de un expediente sancionador conforme a lo previsto en el artículo 3.
Resulta necesaria la supervisión del Banco de España y, en su caso, los instrumentos que la ley de otorga para poder fiscalizar determinados operaciones de las entidades, con el fin de proteger el capital principal.
