Vicios y defectos de la construcción: ¿hacer o pagar?. A propósito de la sentencia del TS de 15 de febrero de 2011.

Una de la cuestiones que deben plantearse a la hora de entablar (o de contestar) una demanda por vicios de la construcción basada en la Ley de Ordenación de la Edificación o en el artículo 1591 Cc, es determinar si lo que se solicita es la reparación del defecto o su equivalente indemnizatorio. Es común utilizar ambas peticiones de forma subsidiaria.  La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2011, vuelve a reflexionar sobre la cuestión (fundamento de derecho Tercero) que ha dado lugar a tantas reflexiones; [VER TEXTO SENTENCIA]. La jurisprudencia, desde la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2004 (citada en la sentencia), viene adminitiendo con cierta facilidad, que los demandantes puedan optar por exigir: o bien (1) las obras de reparación (obligación de hacer), o bien (2) la reclamación del reintegro en caso de haberse realizado ya la reparación; o bien (3) que se fije una cantdiad determinada para que la propia Comunidad pueda realizar las obras de reparación. Algunas sentencias como la que ahora comentamos, condenan "en parte" a la reparación de los defectos y "en parte" abonar una cantidad de dinero.

Para el análisis de esta cuestión, debe temarse, a nuestro juicio, como punto de partida, la afirmación de que los vicios y defectos contructivos, supoenen un incumplimiento contractual y  deberían dar lugar a una obligación de reparar, es decir de hacer, de cumplir. Sólo en el caso de que el obligado a hacer una cosa, no la hiciere, podrá mandarse que se ejecute a su costa, tal y como establece el artículo 1098 del Cc.

Pudiera pensarse, que una vez declarada la existencia del defecto y declarada la responsabilidad del agente de la construcción, sería lógico pensar que el perjudicado fuera quien eligiera, en el momento de plantear la demanda, si desea la reparación o una indemnización sustitutiva: ese es el parecer de la jurisprudencia. Y nos preguntamos, ¿en qué precepto legal descansa el principio de que sea el acreedor quien elija, entre reparar o recibir indemnización, de forma previa, incluso, antes de que se declare la responsabilidad?. Quizá exista, yo de momeno no lo he encontrado.

Asimismo puede comprenderse, que la jurisprudencia, basada sin duda en la propia experiencia de los juzgadores de instancia, pretende exonerar a los órganos jurísdiccionales de la vigilancia de las obligaciones de hacer que declaran en sus sentencias, siendo más sencillo tutelar la ejecución de una sentencia dineraria.Sin embargo, esto no parece demasiado acorde a lo previsto en el artículo 1098 Cc, del cual se desprende que las obligaciones de hacer, sólo pueden ser exigidas pecuniariamente cuando son incumplidas por el obligado.

Además el pago de la condena sustitutiva no acredita que el obligado utilice la cantidad entregada en el resarcimiento del daño; es más, puede generar incluso demandas motivadas en estrictos motivos económicos, sin verdadera intención de que sean reparados esos defectos. La proliferación de este tipo de procedimientos, en los últimos tiempos, ha dado lugar a una judicialidad excesiva, y la verdad, la cuestión da mucho que pensar.

 Por esta razón, parecería lógico pensar, en contra de lo que aduce la jurisprudencia, que cuando un edificio o vivienda presente defectos, los responsables legalmente deberían ser condenados a repararlos, y sólo en caso de incumplimiento de la obligación de reparar, debería acordarse un equivalente pecuniario. También podría admitirse, que sólo en caso de que el "deudor" y "aceredor" lo conviniesen, pueda establecerse el equivalente pecuniario. Esta es la solución más adecuada a nuestra legislación.  Pero el hecho de que la decisión de reparar o recibir indeminización dé quede en manos del acreedor, pueda dar lugar, sin duda, en muchos casos al abuso en la utilización de este tipo de demandas.